• +90 212 325 23 00
  • Levent Mah. Beyazkaranfil Sok. No:18 Posta Kodu:34330 Beşiktaş/İSTANBUL

Avukatlık Mesleğinin Osmanlı ve Türkiye’de Gelişimi, Dünya Tarihinde Baro Sistemi ve Gelişimi, Türkiye Barolar Birliği: Tarihçesi, Öngörülen Alternatif Baro ve Nispi Seçim Sistemi Değişikliği (BÖLÜM 1)

Avukatlık Mesleğinin Osmanlı ve Türkiye’de Gelişimi, Dünya Tarihinde Baro Sistemi ve Gelişimi, Türkiye Barolar Birliği: Tarihçesi, Öngörülen Alternatif Baro ve Nispi Seçim Sistemi Değişikliği (BÖLÜM 1)

Avukatlık Mesleğinin Osmanlı ve Türkiye’de Gelişimi, Dünya Tarihinde Baro Sistemi ve Gelişimi, Türkiye Barolar Birliği: Tarihçesi, Öngörülen Alternatif Baro ve Nispi Seçim Sistemi Değişikliği (BÖLÜM 1)

  • 14.07.2020

Avukatlık Mesleğinin Osmanlı ve Türkiye’de Gelişimi

(Bölüm 1)

 

Giriş

Baronun tanımına baktığımızda karşımıza Fransızcadan “demir parmaklık, çubuk” anlamındaki barreau kelimesinden dilimize geçtiğini görüyoruz. Bizim dilimizde ise; “bir şehirdeki bütün avukatların zorunlu olarak bağlı oldukları meslek kuruluşu” anlamında kullanılır.Türkiye Barolar Birliği, Türkiye’de 81 ilde varolan bütün baroların katılımıyla oluşan, kamu kurumu niteliğinde, tüzel kişiliği sahip olan üst meslek kuruluşudur. Her bir baro, bir meslek kuruluşu olmasının ve yasaların kendilerine yüklediği görevlerin yanısıra, toplumda varolan hukuki sorunlara ilişkin görüş ve önerileri ile Türk hukuk sisteminin gelişmesine katkıda bulunurlar. ‘’Mehakimi nizamiye davavekilleri hakkında nizamname’’ 1876 yılında düzenlenlenmiş olup ilk kez meslek örgütünün kurulmuş olması ve avukatlık mesleğine giriş, disiplin, ihraç ve benzeri kuralların düzenlenmesi ele alınmıştır. Konulmuş olan kurallar içerisinde 30. maddeye baktığımızda ‘’Cemiyeti Daime’nin‘’ kurulması planlanmıştır. Günümüzdeki baro sisteminin kurulması amaçlanmış diyebiliriz. Sürekli bir dönüşüm yaşanan avukatlık mesleğine ilişkin olarak, öncelikle bu dönüşümün gerektirdiği teknik ve mesleki niteliklerin gerekleri tartışılması gerekirken, ülkemizde son dönemde özellikle meslek örgütü olan baroların konumu ve mesleğin sahip olması gereken temel özelliklerin korunması ön plana geçmiştir. Bu korumanın etkin biçimde sağlanabilmesi için avukatların çalışma özgürlüklerinin tam olarak güvence altına alınması gerekmektedir. Bu açıdan avukatlık mesleğinin sadece hangi usul ve şartlar altında yerine getireceğine ilişkin ayrıntıları içeren salt mesleğin icrasına yönelik sınırlandırmalar ile “mesleki faaliyetin yetkili kişiler tarafından icrası anlamında” çalışma özgürlüğüne ilişkin müdahaleler arasındaki ayrımın doğru yapılması önem taşıyacaktır.[i] Ülkemizde avukatlık mesleğinin gelişimi ve tarihçesini incelemek ve belli başlı ülkeler dahilinde bir bakış açısı oluşturmak amaçlanmıştır..Baroların bağımsızlığı, avukatların yargıdaki rolü, baroların seçimlerine ilişkin eski yasal düzenlemeler ve öngörülen değişiklikleri esas alarak olasılıklar incelenmiştir.

Tanzimat’tan Önceki Dönem

Osmanlı tarihinde 1800’lü yıllara kadar avukatlık mesleği veya bunun bir önceki aşaması olan ‘Dava Vekili’ adıyla icra edilen bir meslek ve sınıf mevcut değildir. Bununla birlikte bazı kayıtlara göre ‘Arzuhalciler’ sınıfı mevcuttur. Nitekim Evliya Çelebi ‘Seyahatnamesi’nde şöyle yazar: ‘Esnafı Yazıcıyan Dükkan 400, Nefer 500. Bu tayfa ordu ve pazarda, Sadrazam kapısında arzuhal ve mekatip tahrir ederler. Pirleri Kasım İbni Abdulkufi’dir…’[ii]

Evliya Çelebi’nin verdiği bu bilgilere göre ‘Arzuhalciler’ mahkemelerde faaliyet gösteren bir sınıfın mensubu olmayıp, sadece orduda, çarşıda, pazarda, Sadrazam Kapısında, yani devlet nezdinde işi ve sorunu olan kişilerin durumlarını, yani sorunlarını ve taleplerini dilekçe olarak bu yerlere ve makamlara ileten, bunları kaleme alan kişilerdir. O tarihlerde Osmanlı Devleti’nde bir yargı/mahkeme teşkilatının olmaması nedeniyle arzuhalcileri, gerek Batı’daki, gerekse günümüzdeki anlamı ve işleviyle avukat ve hatta dava vekili olarak kabul etmek elbette mümkün değildir. Ancak bu işi yapanların ilgili makamlarda sorunu olanların durumunu ve taleplerini yazılı olarak bildirdikleri, bir anlamda bu kişilerin savunmalarını yaptıkları göz önüne alındığında, arzuhalcilerin Osmanlı ve onu takiben Türkiye coğrafyasındaki, önce dava vekillerinin, bunları takiben avukatların ve avukatlık mesleğinin öncüsü olduğunu söylemek ve bu tespiti yapmak çok da yanlış olmayacaktır.[iii] Bu çerçevede ifade edilmesi gereken önemli bir husus, arzuhalciliğe herkesin girememesi, bu mesleğe girişin bir usule tabi olması, ‘ocaktan yetişmeyen’ ve buna bağlı olarak ‘izni müş’ir teskere’, yani ‘ruhsatname’ sahibi olmayanların bu mesleği icra etmelerinin mümkün olmamasıdır.[iv]

Osmanlı İmparatorluğu’nda Tanzimat ile başlayan ‘‘yasalaştırma’’ hareketlerine kadar İslam Hukuku’nda görülen vekâlet ilişkisi geçerli olmuştur. Her mesleğin bir ocak kurduğu ve mensuplarının beli kurallara bağlandığı devirlerde vekillik işini arzuhalciler yerine getiriyordu. Öyle ki, Osmanlı İmparatorluğu dönemine ait bazı padişah fermanlarından anlaşıldığı üzere de XVI. ve XVII. yüzyıllarda modern anlamdaki avukatların bazı fonksiyonlarını yerine getirmek üzere arzuhalciler bulunurdu. Bunlar Yeniçeri Ocağı zabitleri tarafından yetiştirilir ve liyakatli olanlarına ehliyetname verilirdi. Arzuhalci olabilmek için o günkü deyimiyle çile çekmek (ocaktan yetişmek) gerekiyordu. Arzuhalciler görevlerini yaparken arzuhalcibaşının denetimi altında bulunuyorlardı. Zamanla ortaya çıkan bozulmalar nedeniyle arzuhalcibaşlarının başvurusu üzerine 1762 yılında bir resmi yazı (rüus) ile mesleğe ilişkin ilk yazılı kurallar konulmuştur. Bu fermanla arzuhalci diye adlandırılan kimselerin çalışmalarına izin verildiğini görmekteyiz .Tanzimat Dönemi’ne gelinceye kadar olan dönemde herkes arzuhal yazamaz ve yazılan her yazı arzuhal olarak kabul edilmezdi. Dolayısıyla belli şekil şartları söz konusuydu ve yazılmış arzuhaller şeri kurallara uygun bir biçimde kaleme alınmış olmalıydı. Bunun doğal sonucudur ki arzuhalcilerin bu konularda bilgi sahibi olması ve şeri hukuku iyi bilmesi gerekmekteydi.

Osmanlı İmparatorluğu’nda arzuhalcilerin dışında bir de davalara giren dava vekilleri vardı. İslam hukukunda yukarıda incelediğimiz üzere, duruşmalarda bulunma veya vekille temsil edilme (gıyapta duruşma yapılamaması) zorunluluğu, dava vekillerini ortaya çıkarmıştır. Ülkemizde hukuk öğreniminin olmadığı dönemlerde bu konuda görev alacakların şer’i hukuk bilmesi, fıkıh kitaplarını ve fetvaları incelemesi gerekli idi. Önceleri halkın saygı duyduğu ve hatırı sayılır kişiler arasından yapılan seçim, zamanla okuma yazmanın bilinmediği o dönemlerde, bu koşulları taşımanın adeta olanaksız olması karşısında uzun süre kadının yanında çalışmış, işin nasıl ilerlediğini öğrenmiş ‘‘muhzir’’ adı verilen kişilere bırakılmıştır. Mahkemeye gidemeyen yahut gittiğinde kendisini savunamayacak olan kimseler muhzirlere başvurmaya başlamıştır .

Bunlardan başka bir de mahkemelerde iş yapan, Karamanlı, İncesulu, Niğdeli mahalle bakkalları vardı. Bunlar İstanbul’un lüks yazlık semtlerinde oturur, alışveriş nedeniyle kadı ve mahkeme çalışanları ile tanış idiler. Bu tanışıklık dolayısıyladır ki vatandaşlar tarafından dava vekili olarak görevlendirilirlerdi. Asıl işleri bakkallık olan bu kimseler bakkal dükkanlarını çıraklarına bırakıp, mahkeme koridorlarında dolaşırlardı. Bu kişiler genellikle cepleri zarf ve kâğıtlarla dolu olduğu için “kâğıt kavafı”, ya da büroları olmayıp ayakta dolaşmaları nedeniyle “ayak kavafı” olarak adlandırılmışlardır. Çoğunlukla okuma yazması bile olmayan kavaflar, insanları kandırarak para alırlar ve ciddi zararlara yol açarlardı. Halk bu kimselere bu nedenle "yalancı, müzevir” isimlerini takmıştı. Bu mesleklerin avukatlıkla doğrudan ilgisi olmamakla beraber, toplum tarafından avukatlar için kullanılan birçok sıfat ilk defa bu meslekler için kullanılmıştır.

Kanaatimize göre, gıyap müessesinin uygulanmaması nedeniyle kadının mahkeme mübaşirini veya bir başkasını gaibe vekil olarak tayin ettiği, mahalle bakkallarının iş takip ettikleri Tanzimat öncesi dönemini Türk Avukatlığı’nın başlangıcı olarak kabul etmek mümkün değildir.

Tanzimat ve Sonrası Dönemi

Tanzimatla birlikte Türkiye’ye gelmeye başlayan avukatlar başlangıçta sadece konsolosluk mahkemelerinde görev yapmışlardır. Bu dönemde görülen yoğun kanunlaştırma hareketlerinde daha çok Batı kaynaklı kanunların aktarılmasıyla yetinildiğinden, yerli dava vekilleri bu kanunlar karşısında yetersiz kalmaya başlamışlardı. Bu yüzden bu kanunları daha iyi bilen yabancı avukatlar Osmanlı Mahkemeleri’nde de dava vekilliği yapmaya başlamışlardır. Hatta bu avukatların kurmuş oldukları Baro 1908 yılına kadar varlığını sürdürmüş, bu Baronun 1880 tarihli tüzüğü avukatlığın ülkemizde bir müessese olarak ortaya çıkmasında önemli bir rol oynamıştır.

‘‘Dava Vekilliği’’ mesleğini düzenleyen ilk hukuki metin 1875 tarihli ‘‘Mehakimi Nizamiye Dava Vekilleri Hakkında Nizamname (Dersaadet Dava Vekilleri Cemiyeti Nizamnamesi)’’dir. Bu tüzükle, dava vekilliği yapacak kimselerin hukuk öğrenimi görmüş olmaları, 21 yaşını doldurmamış olmaları, devlet memuriyetinde bulunmamaları, ceza mahkûmiyetlerinin olmaması ve müflis olmamaları gibi mesleki kısıtlamalar ilk defa düzenleniyordu. Yine bu tüzük gereğince 1878 tarihinde İstanbul barosu kurulmuştur. Ücret sözleşmesinin bulunmaması durumunda vekilin tarifedeki yazılı bulunan ücreti alacağı kuralı da ilk kez bu nizamnamede düzenlenmiştir. Bu nizamnamenin yürürlüğe girdiği yıl olan 1875’te, ilk Hukuk Fakültesi (Galatasaray Lisesi) açıldı. Ancak burada derslerin Fransızca olarak okutuluyor olması hoş görülmediğinden bu fakülte kapatılarak yerine 1880 tarihinde (İstanbul) Hukuk Mektebi açıldı . Gerek dünya görüşü gerekse mesleki formasyon açısından sistem içerisinde “Batı”yı temsil eden avukatlık mesleği Tanzimat kanunlaştırma hareketleri kapsamında Batıdan Osmanlı hukuk sistemine ithal edilen “yeni bir meslek”tir.[v]

Meşrutiyet Dönemi

Dava vekilleri 31 Temmuz 1908 ‘de Divan yolunda Arif’in Kıraathanesinde toplanıp birtakım kararlar almışlardır. Bu kararlar: (a) Toplum içinde dava vekilleri hakkında oluşan kötü düşünceleri ortadan kaldırmak, en kutsal haklardan olan savunma hakkını halka anlatmak (b) Kanuni ve ahlaki yönden niteliksiz insanların mahkemelere kabullerine engel olmak ve bu konuda resmi makamları uyarmak. (c) Hukuk Mektebi mezunlarına basit bir sınav neticesi ruhsatname vermek. (d) Dava Vekilleri ile ilgili bir levha düzenlemek” şeklinde olmuştur.[vi]

Birinci Meşrutiyetin ilanından sonra, 1908 tarihinde, Meşrutiyet idaresince vekalet görevi ile ilgili çeşitli kanun ve nizamnameler çıkarılmış ve bu tarihten sonraki nizamnameler tüzük mahiyetinde sayılmıştır. 1911 tarihinde yabancı hukuk mekteple rinden mezun olan ve 3 yıl Türk Mahkemelerinde vekalet görevi yaptığını belgeleyen ve verecekleri imtihanla bunu ispat eden dava vekillerinin “Dava Vekilleri Cemiyeti”nden ruhsat alabilecekleri kabul edilmiştir. 1916 tarihli “Memalik-i Osmaniye’de bu lunan ecnebilerin Hukuk ve Vezaifi” Hakkındaki Geçici Kanunda da avukatlık mesleğinin yalnızca Türklere ait olacağı belirtilmiştir.[vii]

Cumhuriyet Dönemi

Cumhuriyet Dönemine gelindiğinde avukatlık ile ilgili ilk düzenlemenin 3.4.1924 tarihli ve 460 sayılı ‘‘Muhamat Kanunu’’ olduğunu söylememiz gerekmektedir. Bir meslek olarak avukatlık ilk defa bu kanun ile düzenlenmiş bulunmaktadır. Bu kanunda geçen ‘‘muhamat’’ ve ‘‘muhami’’ kelimeleri 6.1.1926 tarihinde çıkarılan 708 sayılı Kanunun 1. maddesiyle ‘‘avukatlık’’ ve ‘‘avukat’’ olarak değiştirilmiştir. Bu yasa bir tatbik talimatnamesi ve İstanbul Barosu İç Nizamnamesi ile birlikte bir bütün teşkil etmektedir. Bu yasanın önemi “baro” ve “avukat” kavramlarını ilk defa hukuk sistemimize sokmasından gelmektedir. Öte yandan yasa ikili sisteme son vermiş ve savunma mesleğini ulusal düzeyde düzenlemeyi hedeflemiştir. Kanunun Geçici Maddesine göre 1876 tarihli nizamname uyarınca dava vekilleri dernekleri teşkil etmiş mahallerde, dava vekillerinin bu kanuna göre gerekli vasıf ve şartları taşıyıp taşımadığına karar verilmek üzere “Adliye Vekilince” tayin edilecek kişilerden oluşacak “Tefrik Meclisi” kurulacaktır. Bu meclis gerekli incelemeyi yaparak gerekli şartları taşımayanları “levha”dan silecektir. Nitekim İstanbul Dava Vekilleri Çerçevesinde kurulan komisyon 960 dava vekilinden 473’ünü “levha”dan silmiştir. Bu tasfiye hareketi, savunma mesleği tarihinde eşi görülmemiş bir tasfiye hareketidir.[viii] Modernleşme deneyimi çerçevesinde avukatlık mesleğinin yeniden yapılandırılması süreci rejim ile hukukçu arasındaki ilişkinin niteliğine ve yönüne dair açılımları barındırması ve bu paralelde hukuk, siyaset, ideoloji arasındaki kesişmeyi görece bir açıklıkla yansıtır bir görüntü sergilemesi açısından dikkat çekici bir kesit teşkil etmektedir.[ix]

Daha sonra 27.6.1938 tarih ve 3499 sayılı Avukatlık Kanunu kabul edilmiş; Özellikle bu yasada yer alan bir hüküm avukatların Cumhuriyetin ilk döneminde hangi koşullar içinde çalıştığını çok net bir biçimde gözler önüne sermektedir. Kanun’un 117. Maddesine göre: “Mevzuu irtica olan yahut milli vahdet ve şuurla telifi mümkün olmayan fiillere müteallik davaları deruhte etmeyi itiyat edenler, disiplin takibatına lüzum kalmaksızın baro idare meclisinin talebi üzerine Haysiyet Divanı kararıyla meslekten çıkartılabilirler. Muhitindeki temas ve faaliyetleri itibariyle muayyen bir baro mıntıkası dahilinde avukatlık yapmaları milli, mesleki, ahlak veya menfaat bakımından tecviz edilmeyenlerin isimleri baro idare meclislerinin talebi üzerine haysiyet divanı kararıyla mensup oldukları baro levhasından silinir. (....) Haysiyet Divanı lüzum gördüğü hallerde alakalı avukatı da dinleyebilir. Bu maddeye göre haysiyet divanı tarafından verilecek kararlar kat’i olup aleyhine hiçbir mercie müracaat edilemez.”[x]

Hüküm özellikle “siyasi suç” sınırları içinde kalan bazı suçlarda sanıkların savunmasız kalmasını arzulamakta ve bu arzuya uymayan avukatları meslekten men tehdidi altında tutmaktadır.[xi]

7.7.1969 tarihinde ise şu an yürürlükte olan 1136 sayılı Avukatlık Kanunu yürürlüğe girmiştir.[xii]

19 Mart 1969 Gün ve 1136 Sayılı Avukatlık Kanunu[xiii]1961 Anayasasının anayasal anlamda getirdiği birtakım değişiklikler avukatlık mesleğine de yansımış ve bu doğrultuda 1969 yılında 1136 sayılı Avukatlık Kanunu yürürlüğe sokulmuştur. Yeni yasa avukatların mesleki çıkarlar etrafında örgütlenmesinin kurallarını düzenlemiş ve Türkiye Barolar Birliği adı altında yeni bir üst örgüt getirmiştir. Mesleğin bağımsızlığı ve modern bir vecheye bürünmesi anlamında önemli bir adım olarak görülmesine rağmen devletin meslek örgütü üzerindeki denetimini zayıflatmayı düşünmediğini 1136 sayılı Yasa Tasarısının hükümet gerekçesinden anlıyoruz. Tasarı gerekçesinde, “Ancak şunun da hemen ilave edilmesinde zaruret vardır ki; Barolar birliğinin kurulmuş olması dahi, Adalet Bakanlığının barolar ve avukatlar üzerindeki yetkilerinin tamamen ortadan kalkmasını gerektirmeyecektir. Çünkü Adalet Bakanlığı, Barolar Birliğinin faaliyetini de içine alan geniş bir sahanın, yani adli hayatın genel siyasetini yürüten ve bu itibarla adalet uzvunda doğrudan doğruya veya dolayısıyla faaliyette bulunan bütün elemanlar ile az veya çok irtibatı olan bir bakanlıktır. Yargı yetkisinin kullanılması bakımından idareden tamamen bağımsız olan hakimlerin dahi hiç olmazsa mahkemenin idari işlemleri yönünden Adalet Bakanlığı ile bir ilgileri bulunduğu düşünülürse Anayasanın 122. md.’si muvacehesinde idari hiyerarşiye tabi olmaları tabii ve hatta zaruri bulunan Türkiye Barolar Birliği ve baroların Adalet Bakanlığı ile hiçbir ilgileri olmamasını düşünmek caiz değildir.” denilmek suretiyle devletçi zihniyetin, mesleğin denetimini asla bırakmak istemediği vurgulanmıştır.

1136 sayılı Avukatlık Yasasında avukatlık mesleğinin “kamu hizmeti” olduğuna ısrarla vurgu yapılmıştır. Bununla beraber mesleğin bir serbest meslek olduğu da kanunda belirtilmiştir. Bundan başka avukatın hak ve sorumlulukları bakımından devlet memurlarına, daha doğrusu C. Savcılarının mertebesine yakın bir statüye sokulduğunu görüyoruz. Vekaletname olmaksızın dosya tetkiki, evraktan suret çıkarma, tebligat icrası gibi yetkilerin üzerinde önemle durulmuştur. Avukatlık ruhsatının Adalet Bakanlığından değil meslek örgütünden Barolar Birliğinden alınması esası getirilmiştir. Avukatlık mesleğinin kapsamı genişletilerek “savunma mesleği” olmasının yanı sıra “hak arama mesleği” olduğu da kanunda vurgulanmıştır. Böylelikle avukat çekişmesiz işlerin de takibini yapabilecektir. Gerçi “hak arama faaliyetine” ilk zamanlar hoş bakılmamış, mesleğin bozulma nedeni olarak algılanmışsa da zaman içinde avukatlık mesleğinin ikinci ve önemli bir faaliyeti konusu haline gelmiştir. Bir önceki avukatlık yasasındaki 117. Madde 1136 sayılı Kanunda yer almamıştır. Ancak maddenin arkasındaki zihniyet; “devlet katındaki” hakimiyetini sürekli muhafaza etmiştir. Siyasi davalarda yargılanan sanıkların avukatlığını üstlenen avukatlar üzerine maliye gönderilmiş, avukatların defterleri incelenmiş, ciddi para cezaları verilmiş, siyasi dava alma itiyadını gösteren avukatlara devlet ve hatta yargı organları da “iyi gözle” bakmamıştır.

"Avukat aynı zamanda hakkın yapıcısıdır... Hukuku yaratan ve canlandıran ve onu mücerret fezasından çıkararak can ve mal yapan avukattır. Avukat kanunun tercümanıdır."(Av. Ali Haydar ÖZKENT, Avukatın Kitabı)

Yazan; Ayşenur Gözcü (Hukuk Fakültesi Son Sınıf Öğrencisi)

 

[ii] Agm.

[iv] Agm.

[v] Aylin ÖZMAN, “Erken Cumhuriyet Döneminde Hukukçu Kimliği”

[vi] Şener BATTAL, a.g.e., s. 678

[viii] Haluk İNANICI, Cumhuriyet Türkiye’sinde Bir Meslek Avukatlık.

[ix] Aylin ÖZMAN, a.g.e., s. 172.

[x] 5. Tertip, Düstur Cilt 1, s. 1175.

[xi] Haluk İNANICI, "Cumhuriyet Türkiye’sinde Bir Meslek: Avukatlık.


Etiketler: avukatlık mesleği, osmanlıda hukuk, türkiyede hukuk gelişimi, türkiye barolar birliği, tarih,