• +90 212 325 23 00
  • Levent Mah. Beyazkaranfil Sok. No:18 Posta Kodu:34330 Beşiktaş/İSTANBUL

Malvarlığına Elkoyma Kararı Sonucu Oluşabilecek Hak İhlalleri

Malvarlığına Elkoyma Kararı Sonucu Oluşabilecek Hak İhlalleri

Malvarlığına Elkoyma Kararı Sonucu Oluşabilecek Hak İhlalleri

  • 10.01.2020

MALVARLIĞINA ELKOYMA KARARI SONUCU OLUŞABİLECEK HAK İHLALLERİ

  1. MEVZUATTAKİ DÜZENLEMELER
  1. Anayasa’daki Düzenlemeler

Anayasa’nın “Suç ve cezalara ilişkin esaslar” başlıklı 38/10.maddesinde; “(Değişik onuncu fıkra: 7/5/2004-5170/5 md.) Ölüm cezası ve genel müsadere cezası verilemez.” Şeklinde düzenleme yer almaktadır.

  1. 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’ndaki Düzenlemeler

Eşya veya kazancın muhafaza altına alınması ve bunlara elkonulması

Madde 123 – (1) İspat aracı olarak yararlı görülen ya da eşya veya kazanç müsaderesinin konusunu oluşturan malvarlığı değerleri, muhafaza altına alınır.

(2) Yanında bulunduran kişinin rızasıyla teslim etmediği bu tür eşyaya elkonulabilir.

Elkoyma kararını verme yetkisi

Madde 127 – (1) (Değişik: 25/5/2005 – 5353/16 md.) Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri, elkoyma işlemini gerçekleştirebilir.

(2) Kolluk görevlisinin açık kimliği, elkoyma işlemine ilişkin tutanağa geçirilir.

(3) (Değişik: 25/5/2005 – 5353/16 md.)              Hâkim kararı olmaksızın yapılan elkoyma işlemi, yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını elkoymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi hâlde elkoyma kendiliğinden kalkar.

(4) Zilyedliğinde bulunan eşya veya diğer malvarlığı değerlerine elkonulan kimse, hâkimden her zaman bu konuda bir karar verilmesini isteyebilir.

(5) Elkoyma işlemi, suçtan zarar gören mağdura gecikmeksizin bildirilir.

Taşınmazlara, hak ve alacaklara elkoyma

Madde 128 – (1) Soruşturma veya kovuşturma konusu suçun işlendiğine ve bu suçlardan elde edildiğine dair somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebebi bulunan hallerde, şüpheli veya sanığa ait;

a) Taşınmazlara,

b) Kara, deniz veya hava ulaşım araçlarına,

c) Banka veya diğer malî kurumlardaki her türlü hesaba,

d) Gerçek veya tüzel kişiler nezdindeki her türlü hak ve alacaklara,

e) Kıymetli evraka,

f) Ortağı bulunduğu şirketteki ortaklık paylarına,

g) Kiralık kasa mevcutlarına, 

h) Diğer malvarlığı değerlerine,

Elkonulabilir. Somut olarak belirlenen Bu taşınmaz, hak, alacak ve diğer malvarlığı değerlerinin şüpheli veya sanıktan başka bir kişinin zilyetliğinde bulunması halinde dahi, elkoyma işlemi yapılabilir. (Ek cümle: 21/2/2014 – 6526/10 md.) Bu madde kapsamında elkoyma kararı alınabilmesi için ilgisine göre Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu, Sermaye Piyasası Kurulu, Mali Suçları Araştırma Kurulu, Hazine Müsteşarlığı ve Kamu Gözetimi, Muhasebe ve Denetim Standartları Kurumundan, suçtan elde edilen değere ilişkin rapor alınır. Bu rapor en geç üç ay içinde hazırlanır. Özel sebepler zorunlu kıldığında bu süre talep üzerine iki ay daha uzatılabilir.(1)

(2) Birinci fıkra hükmü; (2)

a) Türk Ceza Kanununda tanımlanan;

1. Soykırım ve insanlığa karşı suçlar (madde 76, 77, 78),

2. Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (madde 79, 80) ile organ veya doku ticareti (madde 91), (2)

3. Hırsızlık (madde 141, 142),

4. Yağma (madde 148, 149),

5. Güveni kötüye kullanma (madde 155),

6. Dolandırıcılık (madde 157, 158),

7. Hileli iflas (madde 161),

8. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),

9. Parada sahtecilik (madde 197),

10. (Mülga: 21/2/2014 – 6526/10 md.; Yeniden düzenleme: 24/11/2016-6763/25 md.)  Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (madde 220, fıkra üç),

11. İhaleye fesat karıştırma (madde 235),

12. Edimin ifasına fesat karıştırma (madde 236),

13. (Ek: 24/11/2016-6763/25 md.) Tefecilik (madde 241), (2)

14. Zimmet (madde 247),

15. İrtikap (madde 250)

16. Rüşvet (madde 252),

17. Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar (madde 302, 303, 304, 305, 306, 307, 308),

18. (Değişik: 2/12/2014-6572/41 md.) Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar (madde 309, 311, 312, 313, 314, 315, 316),

19. Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337) suçları.

b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları,

c) Bankalar Kanununun 22 nci maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu,

d) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar,

e) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar,

Hakkında uygulanır.

(3) Taşınmaza elkonulması kararı, tapu kütüğüne şerh verilmek suretiyle icra edilir.

(4) Kara, deniz ve hava ulaşım araçları hakkında verilen elkoyma kararı, bu araçların kayıtlı bulunduğu sicile şerh verilmek suretiyle icra olunur.

(5) Banka veya diğer malî kurumlardaki her türlü hesaba elkonulması kararı, teknik iletişim araçlarıyla ilgili banka veya malî kuruma derhâl bildirilerek icra olunur. Söz konusu karar, ilgili banka veya malî kuruma ayrıca tebliğ edilir. Elkoyma kararı alındıktan sonra, hesaplar üzerinde yapılan bu kararı etkisiz kılmaya yönelik işlemler geçersizdir.

(6) Şirketteki ortaklık paylarına elkoyma kararı, ilgili şirket yönetimine ve şirketin kayıtlı bulunduğu ticaret sicili müdürlüğüne teknik iletişim araçlarıyla derhâl bildirilerek icra olunur. Söz konusu karar, ilgili şirkete ve ticaret sicili müdürlüğüne ayrıca tebliğ edilir. 

(7) Hak ve alacaklara elkoyma kararı, ilgili gerçek veya tüzel kişiye teknik iletişim araçlarıyla derhâl bildirilerek icra olunur. Söz konusu karar, ilgili gerçek veya tüzel kişiye ayrıca tebliğ edilir.

(8) Bu madde hükmüne göre alınan elkoyma kararının gereklerine aykırı hareket edilmesi halinde, Türk Ceza Kanununun "Muhafaza görevini kötüye kullanma" başlıklı 289 uncu maddesi hükümleri uygulanır.

(9) (Değişik: 24/11/2016-6763/25 md.) Bu madde hükümlerine göre elkoymaya ve onuncu fıkra uyarınca kayyım atanmasına ancak hâkim karar verebilir.

(10) (Ek: 15/8/2016-KHK-674/13 md.; Aynen kabul: 10/11/2016-6758/13 md.) Bu madde uyarınca elkonulan taşınmaz, hak ve alacakların idaresi gerektiğinde bu malvarlığı değerlerinin yönetimi amacıyla kayyım atanabilir. Bu durumda 133 üncü madde hükümleri kıyasen uygulanır.

  1. 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’ndaki Düzenlemeler

Eşya müsaderesi

Madde 54- (1) İyiniyetli üçüncü kişilere ait olmamak koşuluyla, kasıtlı bir suçun işlenmesinde kullanılan veya suçun işlenmesine tahsis edilen ya da suçtan meydana gelen eşyanın müsaderesine hükmolunur. Suçun işlenmesinde kullanılmak üzere hazırlanan eşya, kamu güvenliği, kamu sağlığı veya genel ahlak açısından tehlikeli olması durumunda müsadere edilir. (Ek cümle: 24/11/2016-6763/11 md.) Eşyanın üzerinde iyiniyetli üçüncü kişiler lehine tesis edilmiş sınırlı ayni hakkın bulunması hâlinde müsadere kararı, bu hak saklı kalmak şartıyla verilir.

(2) Birinci fıkra kapsamına giren eşyanın, ortadan kaldırılması, elden çıkarılması, tüketilmesi veya müsaderesinin başka bir surette imkansız kılınması halinde; bu eşyanın değeri kadar para tutarının müsaderesine karar verilir.

(3) Suçta kullanılan eşyanın müsadere edilmesinin işlenen suça nazaran daha ağır sonuçlar doğuracağı ve bu nedenle hakkaniyete aykırı olacağı anlaşıldığında, müsaderesine hükmedilmeyebilir.

(4) Üretimi, bulundurulması, kullanılması, taşınması, alım ve satımı suç oluşturan eşya, müsadere edilir.

(5) Bir şeyin sadece bazı kısımlarının müsaderesi gerektiğinde, tümüne zarar verilmeksizin bu kısmı ayırmak olanaklı ise, sadece bu kısmın müsaderesine karar verilir.

(6) Birden fazla kişinin paydaş olduğu eşya ile ilgili olarak, sadece suça iştirak eden kişinin payının müsaderesine hükmolunur.

Kazanç müsaderesi

Madde 55- (1) Suçun işlenmesi ile elde edilen veya suçun konusunu oluşturan ya da suçun işlenmesi için sağlanan maddi menfaatler ile bunların değerlendirilmesi veya dönüştürülmesi sonucu ortaya çıkan ekonomik kazançların müsaderesine karar verilir. Bu fıkra hükmüne göre müsadere kararı verilebilmesi için maddi menfaatin suçun mağduruna iade edilememesi gerekir.

(2) Müsadere konusu eşya veya maddi menfaatlere elkonulamadığı veya bunların merciine teslim edilmediği hallerde, bunların karşılığını oluşturan değerlerin müsaderesine hükmedilir.

(3) (Ek: 26/6/2009 – 5918/2 md.) Bu madde kapsamına giren eşyanın müsadere edilebilmesi için, eşyayı sonradan iktisap eden kişinin 22/11/2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun iyiniyetin korunmasına ilişkin hükümlerinden yararlanamıyor olması gerekir.

  1. 3713 Sayılı Terörle Mücadele Kanunu’ndaki Düzenlemeler

Zararların tazmini amacıyla tedbir konulması

Madde 20/A- (Ek: 15/8/2016-KHK-671/31 md.; Aynen kabul: 9/11/2016-6757/27 md.)

Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümünde (TCK’nın 302-339.maddeleri arası) tanımlanan suçlar ve bu Kanun kapsamına giren suçlar nedeniyle gerçek veya tüzel kişiler ile kamu kurum ve kuruluşlarının uğradığı zararların tazmini amacıyla, soruşturma aşamasında Cumhuriyet savcısının talebi üzerine sulh ceza hâkimi, kovuşturma aşamasında mahkeme tarafından, şüpheli veya sanıklara ait taşınmazların veya kara, deniz ya da hava ulaşım araçlarının devir ve temlikini veya bunlarla ilgili hak tesisini önlemek ya da tasarruf yetkisini kısıtlamak için şerh düşülmesine ve bu kişilerin yardımlaşma kurum ve sandıklarından olan alacaklarına tedbir konulmasına karar verilebilir. Taşınmazlarla ilgili karar tapu kütüğüne; kara, deniz ve hava ulaşım araçlarıyla ilgili karar ise bu araçların kayıtlı bulunduğu sicile şerh verilmek suretiyle icra olunur. Kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın kesinleşmesi halinde veya şerhin konulduğu tarihten itibaren iki yıl içinde, şerhin devamı yönünde hukuk mahkemesinden verilmiş ihtiyati haciz veya ihtiyati tedbir kararı ibraz edilmediği takdirde şerh kendiliğinden terkin edilir. (1)

(Ek fıkra: 5/6/2017-KHK-691/7 md.; Aynen kabul: 31/1/2018-7069/7 md.) Birinci fıkra kapsamına giren suçlar nedeniyle gerçek veya tüzel kişiler ile kamu kurum ve kuruluşlarının uğradığı zararların tazmini amacıyla açılan davalarda; davalının adres kayıt sisteminde adresinin bulunmaması veya bulunup da tebligata elverişli olmaması halinde, mahkemece, dava dilekçesinin özeti tirajı ellibinin üzerinde olan ve yurt düzeyinde dağıtımı yapılan gazetelerden biri vasıtasıyla ilan edilir. Yapılacak ilanda davalının bir ay içinde yurtiçinde tebligata elverişli bir adres veya 11/2/1959 tarihli ve 7201 sayılı Tebligat Kanununun 7/a maddesi uyarınca kayıtlı elektronik posta adresi bildirmemesi ya da davada kendisini avukatla temsil ettirmemesi halinde, yargılamaya yokluğunda devam olunacağı, yargılama aşamalarında başkaca tebligat yapılmayarak hüküm verileceği ve hükmün de aynı usulle tebliğ edileceği ihtar edilir. Adresi yabancı ülkede bulunan davalıya çıkarılacak tebligatta, bu fıkrada belirtilen ilanda yer alan hususlar ile yabancı ülke adresine bir daha tebligat yapılmayacağı ihtarına yer verilir.

(Ek fıkra: 5/6/2017-KHK-691/7 md.; Aynen kabul: 31/1/2018-7069/7 md.) Birinci fıkra kapsamında açılan davaların kısmen veya tamamen reddi halinde, davacı aleyhine maktu avukatlık ücretine hükmolunur. Ancak belirlenen ücret dava değerini geçemez.

  1. 5549 Sayılı Suç Gelirlerinin Aklanmasının Önlenmesi Hakkında Kanun’daki Düzenlemeler

Amaç

MADDE 1 – (1) Bu Kanunun amacı, suç gelirlerinin aklanmasının önlenmesine ilişkin usûl ve esasları belirlemektir.

Elkoyma

MADDE 17 – (1) Aklama ve terörün finansmanı suçunun işlendiğine dair kuvvetli şüphe bulunan hallerde 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 128 inci maddesindeki usûle göre malvarlığı değerlerine elkonulabilir.  (2) Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı da el koyma kararı verebilir. Hâkim kararı olmaksızın yapılan elkoyma işlemi yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim en geç yirmidört saat içinde onaylanıp onaylanmamasına karar verir. Onaylanmama halinde Cumhuriyet savcılığının kararı hükümsüz kalır.

  1. Suç Eşyası Yönetmeliğindeki Düzenlemeler

Amaç ve kapsam

MADDE 1 – (1) Bu Yönetmelik, suç eşyası ve suçla ilgili ekonomik kazancın, muhafaza altına alınması, elkonulması, gönderilmesi, elden çıkarılması, iadesi, müsaderesi, imhası ve bu işlemlerde Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sisteminin (UYAP) kullanılmasına dair usul ve esasları kapsar.

Suç Eşyası ve Suçla İlgili Ekonomik Kazancın Muhafaza Altına Alınması, Elkonulması, Başka Yere Gönderilmesi, Elden Çıkarılması, İadesi, Müsaderesi ve İmhasına Dair İşlemler

Suç eşyasının muhafaza altına alınması ve elkonulması

MADDE 5 – (1) İspat aracı olarak yararlı görülen ya da eşya veya kazanç müsaderesinin konusunu oluşturan malvarlığı değerleri, muhafaza altına alınır. Yanında bulunduran kişinin rızasıyla teslim etmediği bu tür eşyaya elkonulabilir.

(2) Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hâllerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile elkoyma işlemini yapan kolluk görevlilerince, suç eşyasına elkonulduğuna dair bir tutanak düzenlenir.

(3) Elkoyma tutanağına; elkonulan eşyanın cinsi, miktarı, üzerindeki işaret, yazı ve numaraları, tür, marka, model ve ölçü gibi benzerlerinden ayırt etmeye elverişli bütün nitelikleri, takdir ettirilen değeri, hangi suçtan dolayı kimden, nereden ve ne suretle alınmış olduğu, soruşturma evrakı numarası, hazır olan mağdur, suçtan zarar gören, şüpheli veya sanık ile bunların vekil ya da müdafiinin, bilirkişi ve tanıklar ile huzurda bulunan diğer kişilerin ve elkoyma işlemini yapan kolluk görevlilerinin açık kimlikleri, işlemin yeri, tarihi ve saati yazılır; ilgililerin imzası, imza bilmeyenlerin parmak izi alınır; okuma ve yazma bilen şahısların ad, soyadı ve adresleri kendi el yazıları ile yazdırılır, bu şekilde düzenlenen tutanak, soruşturma evrakına eklenir.

(4) Elkonulan eşya, fiziksel özelliklerine uygun şekilde tasnifi yapılarak naylon torba, bez torba, zarf, şişe, kavanoz veya madeni kutu gibi temiz bir yere yerleştirilir, ambalaj içine konulur ve dikişsiz ya da içten makine dikişli torba, yekpare bez, sandık, zarf veya kutulara yerleştirilir. Bu şekilde ambalajlandıktan sonra, ambalajın ebadına, delillerin mahiyetine göre, tel, sicim, ip veya uygun görülen benzerleri ile bağlanıp açıldığında yeniden kullanılamayacak derecede bozulan ve açıldığı belli olan mühür bandı, kurşun veya mum ile mühürlenir; ayrıca, suç eşyasına bağlanan etiket üzerine eşyanın cinsi, miktarı, kimden alındığı ve soruşturma evrakının numarası yazılmak suretiyle Cumhuriyet başsavcılığına tevdi edilir.

(5) Hâkim kararı olmaksızın yapılan elkoyma işlemi yirmi dört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını elkoymadan itibaren kırk sekiz saat içinde açıklar; aksi hâlde elkoyma kendiliğinden kalkar. Elkonulan eşyanın bu süre içerisinde muhafazası için gerekli tedbirler, Cumhuriyet başsavcılığınca alınır.

(6) Elkoyma işlemi, suçtan zarar gören mağdura Cumhuriyet başsavcılığınca gecikmeksizin bildirilir.

(7) Elkonulan eşyanın teslim alınmasına dair işlemler Cumhuriyet savcısının talimatı doğrultusunda emanet memurunca yerine getirilir. Bulunmadığı takdirde Cumhuriyet başsavcılığınca görevlendirilecek personel tarafından tutanakla teslim alınarak en kısa zamanda emanet bürosuna teslim edilir.

(8) Elkoyma tutanağındaki bilgilerin doğruluğundan tereddüt edilir ise teslim alan görevli veya emanet memuru eşyayı getiren ile birlikte suç eşyasına ve delil özelliğine zarar vermeyecek şekilde mührü sökerek veya ambalajı açarak eşyayı inceleyip, bu hususu tutanakla tespit edip, mutabakat sağlandıktan sonra yeniden mühürler.

(9) Zilyetliğinde bulunan eşya veya diğer malvarlığı değerlerine elkonulan kimse, hâkimden her zaman elkoymanın kaldırılması konusunda bir karar verilmesini isteyebilir.

(10) Cumhuriyet savcıları tarafından bizzat yapılan soruşturma kapsamında elkoyma işlemi gerçekleştirildiğinde veya kovuşturma aşamasında tevdi edilen suç eşyası bakımından da yukarıdaki işlemler aynen yerine getirilir.

  1. MÜSADEREYE İLİŞKİN ULUSLARASI SÖZLEŞMELER

Müsadereye ilişkin sözleşmeler ise; a) 1988 tarihli Uyuşturucu ve Psikotrop Maddeler Kaçakçılığına Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi, b)1990 tarihli Suçtan Kaynaklanan Gelirlerin Aklanması, Araştırılması, Ele Geçirilmesi ve El konulmasına İlişkin Sözleşme, c) 2000 tarihli BM Sınıraşan Suçlarla Mücadele Sözleşmesi, d)Yolsuzluğa Karşı BM Sözleşmesi, e)BM Terörizmin Finansmanının Önlenmesi Sözleşmesi, f)Avrupa Konseyi Yolsuzluğa Karşı Ceza Hukuku Sözleşmesi, g)Ceza Yargılarının Milletlerarası Değeri Konusunda Avrupa Sözleşmesi, h) OECD Uluslararası Ticari İşlemlerde Yabancı Kamu Görevlilerine Verilen Rüşvetin Önlenmesi Sözleşmesidir.

  1. AÇIKLAMALAR
  1. ANAYASA’DAKİ DÜZENLEMEDE “GENEL MÜSADERE CEZASI” VERİLMESİ, ÖLÜM CEZASINA EŞ TUTULMUŞTUR.
  1. “Suç ve cezalara ilişkin esaslar” başlıklı Anayasa’nın 38.maddesinin son fıkrasında; “(değişik onuncu fıkra: 7/5/2004-5170/5 md.) Ölüm cezası ve genel müsadere cezası verilemez” şeklinde hüküm bulunmaktadır. “Ölüm cezası” ile “genel müsadere cezası” anayasa tarafından eşdeğer tutulmuştur. Yasa koyucu Genel Müsadere Cezasını “sivil ölüme mahkum” etme olarak ifade etmek çok da yanlış bir tanım olmayacaktır.
  2. Modern Ceza Hukukunun genel amaçlarına bakıldığında; a) Islah edici, b) Toplumsal düzeni sağlayıcı, c) Suç işleyen kişilerin yeniden topluma kazandırılması şeklindedir.[i] Suç işleyen kişi terör suçlusu dahi olsa ceza hukukunun amacı hiçbir zaman öç almak, suç işleyeni ve yakınlarını sivil ölüme terk etmek, ayrımcılık yapmak değildir. Aksi takdirde genel müsadere kararının verilmesi ve uygulanması, ekonomik olarak muhatabın yok edilmesi, hatta yaşama hakkının dahi dolaylı olarak ortadan kaldırılması anlamına gelecektir.
  3. Doktrinde; Müsaderenin, korkutucu özelliği sayesinde suç ve suçlulukla mücadele amacını gerçekleştirmeye yönelik olduğu, keza yeni suçların işlenmesini önleme maksadını taşıdığı, suçla ortaya çıkan kriminojen ortamı gidermeye matuf bulunduğu, suçun işlenişinde kullanılan eşyanın müsaderesi cihetine gidilmesi ile fail üzerinde repressif, zecrî bir etki bırakılması amaçlandığı da belirtilmektedir.[ii]
  4. Anayasa Mahkemesi’nin 03.06.1988 tarih, 1987/28 E. 1988/16 K. Sayılı kararında da; “..Bilindiği gibi genel müsadere; bir kişinin miras veya her ne suretle olursa olsun elde ettiği tüm mal varlığının bir ceza olarak elinden alınması anlamını taşımaktadır ve böylece de o kişinin daha evvel haklı olarak kazandığı veya miras yoluyla kendisine intikal eden mallarının da elinden alınması, sonuç itibariyle de bu kişiden kendi aile fertlerine gerek hukuki yolla ve gerekse miras yoluyla intikal edecek mallarının o kişilere geçmesi önlenmiş ve sanki bu ceza onlara da pay edilmiş olunmaktadır. Nitekim Anayasamızın 38. maddesinde "Genel müsadere cezası verilemez" hükmü ile mülkiyet ve miras hakları korunmak istenmiştir. .. Anayasa'nın 38. maddesinde "Genel müsadere cezası verilemez" denilerek, genel müsadere bir ceza olarak nitelendirilmiştir. Müsaderenin suç ile ilgili veya varlığı suçu oluşturan şeylere ilişkin olması hali haklı bir durum yaratmaktadır. Ancak suçla hiçbir ilgisi olmayan taşınır, taşınmaz bütün mallarla kişinin haklarına varıncaya kadar bir genel müsadere cezası Anayasa'ya aykırıdır.
  5. Uyuşturucu maddelerin, imal, ithal ve ihracı ile ilgili suçların önlenmesindeki toplumsal yarar ne kadar büyük olursa olsun, bunun Anayasa'ya aykırı bir uygulama için neden teşkil etmeyeceği kuşkusuzdur. Devletimizin taraf olduğu uluslararası anlaşmalarda da genel müsadere cezasına yer verilmemiştir... "Genel müsadere cezası verilemez" hükmü çağdaş ceza hukukunca benimsenmiştir. Öğretide, genel müsadere cezasının yalnız, Anayasa'nın 38. maddesinin yedinci fıkrasına değil aynı maddenin altıncı fıkrasında yer alan "Ceza sorumluluğu şahsidir" kuralına da aykırı düştüğü ileri sürülmektedir. Anayasa'nın 13. maddesindeki koşulların gerçekleşmesi ile olanaklıdır. Bu maddede, "Temel hak ve hürriyetlerle ilgili genel ve özel sınırlamalar demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olamaz ve öngörüldükleri amaç dışında kullanılamaz" denilerek sınırlandırmanın ölçüsü de konulmuştur. İtiraz konusu genel müsadere cezası, sınırlandırmayı aşan, hakkı ortadan kaldıran niteliği ile bu ölçünün dışına taştığı gibi, modern ceza hukukundaki gelişmeyle de çelişki yaratmaktadır. Bu durumun demokratik toplum düzeninin gerekleri ile bağdaşmayacağı kuşkusuzdur.” Şeklinde otuz sene önceki kararında; genel müsadere cezası verilemeyeceği açık bir şekilde izah edilmiştir. Bu açıklamalardan da anlaşılmaktadır ki, genel müsadere amaçlı elkoyma kararının verilmesi de mümkün değildir. Çünkü elkoyma kararı verilmesinin temelinde müsadere amacı vardır.
  6. Müsadere ve elkoyma birbiri ile karıştırılabilen kurumlardır. Müsadere ile elkoyma arasındaki en önemli farklardan biri müsaderenin bir yaptırım, elkoymanın ise koruma tedbiri olmasıdır. Bu farkın bir neticesi olarak müsadere, ancak hükmün kesinleşmesi ile uygulanabilirken elkoyma bir koruma tedbiri olarak, gerek soruşturma aşamasında gerek de kovuşturma aşamasında hükümden önce uygulanabilir. Müsadere ile eşyanın veya kazancın mülkiyeti devlete geçmekte; elkoyma da ise eşya belirli bir süre devletin koruması altında kalmaktadır. Bu sebeple müsadere sürekli iken, elkoyma geçicidir.[iii]
  1. CEZA MUHAKEMESİ KANUNU 128.MADDESİNE GÖRE ELKOYMA ŞARTLARI
  1. Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 128. maddesinin birinci fıkrasının daha önceki halinde sadece “kuvvetli şüphe sebebi” ibaresi yer almaktayken, yapılan kanun değişikliği ile bu ibareye “somut delillere dayanan” ibaresi eklenmiştir.[iv] Bu nedenle, elkoyma işleminin gerçekleştirilebilmesi, kuvvetli şüphenin varlığının yanında somut birtakım delillere de dayanması gerekecektir. Kuvvetli suç olgusunu ortaya koyan somut delil olmadan elkoyma kararı verilmesi mümkün olamayacaktır.[v]
  2. Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 128. maddesinin birinci fıkrasına göre, “soruşturma veya kovuşturma konusu suçun işlendiğine” ve “bu suçlardan elde edildiğine dair” somut delillere dayanan kuvvetli şüphe nedeninin bulunması gerekir. Bu nedenle sadece suçun işlendiği yönünde bir şüphenin varlığının bulunması, bu tedbire başvurmak için yeterli değildir. Koruma tedbirine başvurabilmek için bir suç işlendiğine ilişkin belirli nitelikte şüphenin varlığının bulunması gerektiğinden, önce soruşturma ya da kovuşturma konusu suçun işlendiğine ilişkin somut delillere dayanan kuvvetli şüphe nedenin varlığının bulunup bulunmadığının belirlenmesi gereklidir.
  3. Suçun işlendiğine ilişkin belirli nitelikteki şüphenin varlığının bulunması halinde, öncelikle söz konusu tedbirin uygulanacağı malvarlıkları ve malvarlığı değerlerinin bu suçtan elde edildiğine dair somut delillere dayanan “kuvvetli şüphe nedeni”nin bulunup bulunmadığına bakılmalıdır. Kanunda, suçun işlenmesi ve elkoymaya konu olacak eşyanın bu suçtan elde edildiğine ilişkin olması gereklidir.[vi] Basit elkoyma için “yeterli şüphe nedeninin” varlığı yeterli olurken, malvarlığı ve malvarlığı değerlerine elkoyma işleminin yapılabilmesi ancak “somut delillere dayanan kuvvetli şüphe nedeninin” varlığı zorunludur.[vii][viii]
  4. CMK’nun 128. maddesinde gösterilen bu şartların tümünün birden gerçekleşmesi halinde, elkoyma tedbiri mümkün olabilecektir. Taşınmazlara, hak, alacak ve diğer malvarlığı ve malvarlığı değerlerine elkonulabilmesi için, suçtan kaynaklanan veya elde edilen belli malvarlığı veya malvarlığı değerlerinin bulunması gerekir.[ix]
  5. 21/2/2014 tarih ve 6526 sayılı Yasanın 10. maddesi ile, 5271 Sayılı CMK’nın 128.maddesinde değişiklik yapılmış olup bu düzenlemenin gerekçesinde de; “Şüpheli veya sanıkların tüm malvarlığına değil sadece suçtan elde edildiği tespit edilen taşınmazlara, hak ve alacaklara elkoyma koruma tedbirinin uygulanması gerekmektedir.
  1. KAZANÇ VE EŞYA MÜSADERESİ
  1. Kazanç müsaderesinin düzenlendiği TCK’nın 55.maddenin metninde her ne kadar “kasıtlı suç işlenmesi” şeklinde bir ibare yer olmasa da, kazanç müsaderesine karar verilebilmesinin ilk şartı kasıtlı bir suçun işlenmesidir. Nitekim eşya müsaderesi için de aranan mahkûmiyetin gerekmemesi, suçun icrai hareketlerine başlanmasının yeterli olması, suçun tek başına veya iştirak halinde işlenmesinin önemli olmaması gibi kurallar kazanç müsaderesi için de geçerlidir.
  2. Kazanç müsaderesine karar verilebilmesi için, kasıtlı bir suçun işlenmesinin yanı sıra, suçun işlenmesi ile elde edilen veya suçun konusunu oluşturan ya da suçun işlenmesi için sağlanan maddi menfaatler ile bunların değerlendirilmesi veya dönüştürülmesi sonucu ortaya çıkan ekonomik kazançların bulunması gerekir. Bu düzenlemeden de anlaşılacağı üzere, kazanç müsaderesine karar verilebilmesi için bir maddi menfaatin bulunması gerekir. Bu sebeple, ekonomik değer taşıyan her şey kazanç müsaderesinin konusunu oluşturabilir. Taşınır veya taşınmaz eşyalar ve haklar yanında fayda getirici her türlü hizmet veya iş, rekabet kolaylıkları (hesaplanabilir bir ekonomik değere sahip olmak koşuluyla) kazanç müsaderesin konusu olabilir.[x]

D- MALVARLIĞINA ELKOYMA KARARI ÖNCESİ RAPOR ALINMASI

  1. 6526 sayılı Yasal değişiklikten önce, soruşturma evresinde suç gelirlerinin tespiti konusunda MASAK ve benzeri kurumlardan rapor alınmakta iken 21.02.2014 tarihli ve 6526 sayılı “Terörle Mücadele Kanunu Ve Ceza Muhakemesi Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”un 10. maddesi ile CMK’nun 128. maddesinde yapılan değişiklikle, bu konuda bir zorunluluk getirmiştir. Buna göre artık taşınmaz, hak, alacaklar ve diğer malvarlıkları bakımından elkoyma kararının verilebilmesi için ilgisine göre Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu, Sermaye Piyasası Kurulu, Mali Suçları Araştırma Kurulu, Kamu Gözetimi, Muhasebe ve Denetim Standartları Kurumundan, elkonulacak taşınmaz hak ve alacağın suçtan elde edildiğine ve suçtan elde edilen değere ilişkin rapor alınması gerekmektedir. Bu kurumlar raporlarını en geç üç ay içinde hazırlayacaklardır. Özel sebepler zorunlu kıldığında bu süre talep üzerine iki ay daha uzatılabilecektir. Dolayısıyla uzatmalarla birlikte en geç beş ay içerisinde bu raporların hazırlanması gerekmektedir.[xi]

E- MALVARLIĞINA ELKOYMA VE 6526 SAYILI KANUN

  1. 21/2/2014 tarih ve 6526 sayılı Yasanın 10. maddesi ile, 5271 Sayılı CMK’nın 128.maddesinde değişiklik yapılmış olup bu düzenleme ile; 5271 sayılı Kanunun 128 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan “elde edildiğine dair” ibaresinden sonra gelmek üzere “somut delillere dayanan” ve “Elkonulabilir.” ibaresinden sonra gelmek üzere “Somut olarak belirlenen” ibareleri ile aynı fıkraya aşağıdaki cümle eklenmiş; ikinci fıkrasının (a) bendinin (10) numaralı alt bendi yürürlükten kaldırılmış ve dokuzuncu fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
  2. “Bu madde kapsamında elkoyma kararı alınabilmesi için ilgisine göre Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu, Sermaye Piyasası Kurulu, Mali Suçları Araştırma Kurulu, Hazine Müsteşarlığı ve Kamu Gözetimi, Muhasebe ve Denetim Standartları Kurumundan, suçtan elde edilen değere ilişkin rapor alınır. Bu rapor en geç üç ay içinde hazırlanır. Özel sebepler zorunlu kıldığında bu süre talep üzerine iki ay daha uzatılabilir.”
  3. Madde gerekçesi ise; “Maddeyle, Ceza Muhakemesi Kanununun 128 inci maddesinin birinci fıkrasında yapılması öngörülen düzenlemeyle, taşınmazlara, hak ve alacaklara elkoyma koruma tedbirinin uygulanabilmesi bakımından suçun işlendiğine ve belirtilen değerlerin bu suçlardan elde edildiğine dair somut delillere dayanan kuvvetli şüphenin varlığı aranmaktadır. Şüpheli veya sanıkların tüm malvarlığına değil sadece suçtan elde edildiği tespit edilen taşınmazlara, hak ve alacaklara elkoyma koruma tedbirinin uygulanması gerekmektedir. Ancak, uygulamada şüpheli ve sanıkların nakdi ya da ayni tüm hak ve alacakları ile malvarlığına el konulduğu ve suçtan elde edilip edilmediğinin hiçbir şekilde araştırılmadığı görülmektedir. Söz konusu bu uygulama nedeniyle Anayasanın 35 inci maddesinde belirtilen mülkiyet hakkı ve 36 ncı maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkı önemli ölçüde zedelenmektedir. Düzenlemeyle, taşınmazlar, hak ve alacaklar bakımından elkoyma işleminin uygulanabilmesi için ilgisine göre Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu, Sermaye Piyasası Kurulu, Mali Suçları Araştırma Kurulu, Kamu Gözetimi, Muhasebe ve Denetim Standartları Kurumundan, elkonulacak taşınmaz hak ve alacağın suçtan elde edildiğine ve suçtan elde edilen değere ilişkin rapor alınması zorunluluğu getirilmektedir.

F- SORUŞTURMA MAKAMLARI SADECE ŞÜPHEYE DAYALI TALEPLE MALVARLIĞINA ELKOYMA İSTEMİNDE BULUNABİLSE DE; MAHKEMELER, MADDİ GERÇEĞE UYGUN, EVRENSEL NORMLARLA BELİRLENEN CEZA HUKUKU İLKELERİ ÇERÇEVESİNDE KARARLAR ALMALIDIR.

  1. 2802 Sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu’nun 4. ve Anayasa’nın 138.maddesine göre hâkimler; Mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre görev yaparlar. Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hâkimlere emir ve talimat veremez, genelge gönderemez, tavsiye ve telkinde bulunamaz. Hâkimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler. Mahkemeler iddia makamlarının da hukuka aykırı istem ve işlemlerini denetlemek, evrensel ilkelere uygun olarak karara bağlamak zorundadırlar.
  2. Terörle mücadele, emniyet ve istihbarat makamları tarafından yürütülmelidir. Temel hak ve hürriyetleri korumak amacıyla tasarlanan Anayasal ve hukuki mekanizmaların görevi, soruşturma ve kovuşturma makamları gibi, temel hak ve hürriyetleri korumak ve teminat altına almaktır.[xii] bu mekanizmalar temel hak ve hürriyetlere müdahale etme aracı haline dönüşmemelidir. AİHM’ye göre, mahkemeler, tarafların ileri sürdüğü itirazın sonucunu etkiler nitelikte olan her türlü talep ya da iddiaya gerekçede açıklama getirmek zorundadır (Van de Hurk v. The Netherlands – Hiro Balani v. Spain - Ruiz Torija v. Spain - Higgins and others v. France). Aksi durum gerekçeli karar hakkını ve dolayısıyla adil yargılanma hakkını ihlal edilecektir.

G- ŞÜPHELİLERİN MALVARLIKLARINI MEŞRU YOLLARDAN KAZANDIKLARINI İSPAT YÜKÜMLÜLÜKLERİ BULUNMAMAKTADIR. İSPAT KÜLFETİ İDDİA MAKAMINA AİTTİR. İSPAT KÜLFETİNİN ŞÜPHELİYE YÜKLENMESİ ADALET VE HAKKANİYETLE DE BAĞDAŞMAZ.

  1. Kişinin masumiyeti “asıl” olduğundan suçluluğu ispat külfeti iddia makamına ait olup, kimseye suçsuzluğunu ispat mükellefiyeti yüklenemez. Ayrıca hiç kimse, suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar yargılama makamları ve kamu otoriteleri tarafından suçlu olarak nitelendirilemez ve suçlu muamelesine tabi tutulamaz. Masumiyet karinesi kural olarak, hakkında bir suç isnadı bulunan ve henüz mahkûmiyet kararı verilmemiş kişileri kapsayan bir ilkedir. BU İLKELER BÜTÜN TEMEL HAKLAR AÇISINDAN UYGULANMALIDIR.
  2. Bu durum Anayasa mahkemesi kararlarında ve AİHM kararlarında da ısrarla vurgulanmıştır. AYM’nin 2012/665, BBN ve 13/6/2013 Tarihli kararının 26 Parağrafında da; “Masumiyet karinesi, kişinin suç işlediğine dair kesinleşmiş bir yargı kararı olmadan suçlu olarak kabul edilmemesini güvence altına alır. Bunun sonucu olarak, kişinin masumiyeti "asıl" olduğundan suçluluğu ispat külfeti iddia makamına ait olup, kimseye suçsuzluğunu ispat mükellefiyeti yüklenemez. Ayrıca hiç kimse, suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar yargılama makamları ve kamu otoriteleri tarafından suçlu olarak nitelendirilemez ve suçlu muamelesine tabi tutulamaz”  şeklinde ifade edilmiştir.
  3. AİHM’si “Telfner/Avusturya, B. No: 3350/96, 20/3/2001, §15” kararında; Avusturya polisi bir aracın bir kazaya karıştığını tespit etmiş, ancak aracın sürücünün kimliğini tespit edememiştir. Bunun üzerine Avusturya polisi aracın sahibinden aracın kaza sırasında kendisi tarafından kullanılmadığını ispat etmesini istemiş ve araç sahibi de bunu ispat edemeyince bu sebeple mahkûmiyet cezası almıştır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, bu durumun açık bir şekilde Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine aykırı olduğunu belirtmiş; kişinin yaşadığı mağduriyetin derhal telafi edilmesine karar vermiştir.[xiii]
  4. CMK’nın 128.maddesinde belirtilen asgari delil durumu, “somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebebi” ortaya konmadığı müddetçe alınan malvarlığına elkoyma kararları, yetkinin kötüye kullanılması şeklinde değerlendirilecektir.

H- CMK’NIN 1. VE 160/2. MADDELERİ İDDİA MAKAMINA, ŞÜPHELİNİN HEM LEHİNE HEM DE ALEYHİNE OLACAK DELİLLERİN, MADDİ GERÇEĞİN ARAŞTIRILMASI KONUSUNDA YETKİ VE GÖREV VERMEKTEDİR. MADDİ GERÇEĞİN ARAŞTIRILMASI YÜKÜMLÜLÜĞÜ, SADECE HÜRRİYETİ BAĞLAYICI CEZALAR AÇISINDAN DEĞİL, HER TÜRLÜ KORUMA TEDBİRİNE BAŞVURULMASI SIRASINDA DA UYULMASI ZORUNLU OLAN TEMEL İLKEDİR.

  1. Yargıtay 19.Ceza Dairesinin 2015/34735 Esas ve 2016/13679 Karar Sayılı kararına göre; "ceza yargılamasının amacı hiç bir duraksamaya yer vermeden maddî gerçeğin ortaya çıkarılmasıdır". Bu araştırmada, yani gerçeğe ulaşmada mantık yolunun izlenmesi gerekir. Akla uygun ve realist, olayın bütünü veya bir parçasını temsil eden kanıtlardan veya kanıtların bütün olarak değerlendirilmesinden ortaya çıkarılmalıdır. Yoksa bir takım VARSAYIMLARA DAYANILARAK SONUCA ULAŞILMASI, ceza yargılamasının amacına kesinlikle aykırıdır, ceza yargılamasında kuşkunun bulunduğu yerde, mahkûmiyet kararından söz edilemez. Bu ilke evrenseldir. Sanığa susma hakkı tanıyan bir sistemin, savunmaya ispat yükü getirmesi düşünülemez.” [xiv] şeklindedir. Malvarlığına elkoyma kararı aşamasında da mahkemelerin maddi gerçeği araştırma yükümlülükleri bulunmaktadır.

I- MALVARLIĞINA ELKONULMASI KARARI AMACINA UYGUN OLARAK VERİLMELİDİR.

  1. Elkoymanın iki temel amacı bulunmaktadır. Bunlardan birincisi delil değeri olan suç eşyasının ele geçirilmesi, ikincisi ise müsadereye konu ya da bizzat bulundurulması suç olan menkul ya da gayrimenkulün tasarruf hakkını sınırlandırılmasıdır. Eşya müsaderesini düzenleyen TCK m.54/1’e göre; kasıtlı bir suçun işlenmesinde kullanılan veya suçun işlenmesine tahsis edilen veya suçtan meydana gelen elkoymaya konu eşya söz konusudur. Kazanç müsaderesini düzenleyen TCK m.55’de ise, suçun işlenmesiyle elde edilen veya suçun konusunu oluşturan veya suçun işlenmesi için sağlanan maddi menfaatler ile bunların değerlendirilmesi veya dönüştürülmesi sonucu ortaya çıkan elkoyma tedbirine konu iktisadi kazançların, bu maddi menfaatin suçun mağduruna veya iyiniyetli üçüncü kişiye iade edilmemesi halinde müsaderesine karar verilmesi öngörülmektedir.[xv]
  2. Suçla elde edilen gelirlerin tedbiren muhafaza altına alınması, ceza muhakemesinin gereği gibi yapılmasını sağlamak ve suçlulukla mali bakımdan etkinliğini sağlamaktır. Bu elkoymanın taşınmaz hak ve alacakların müsaderesine imkân sağlama amacı da bulunmaktadır.[xvi]

IV- HUKUKA AYKIRI OLARAK MALVARLIĞINA ELKOYMA VE HAK İHLALLERİ

A- MALVARLIĞINA ELKOYMA VE MASUMİYET KARİNESİ

  1. Masumiyet karinesi hukukun en temel ilkelerinden ve adil yargılanma hakkının en önemli unsurlarından birini oluşturur. BM Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi’nin (BM MSHS) 14/2 maddesi ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) 6/2 maddesi, bu hakkı açıkça tanımış ve koruma altına almıştır. Anayasanın 38/4 maddesi de, masumiyet karinesini suçluluğu kesinleşmiş bir mahkeme kararı ile sabit oluncaya kadar hiç kimse suçlu sayılamaz şeklinde tanımlamış ve teminat altına almıştır.
  2. Masumiyet karinesi, bir yargı organının veya üyelerinin, yargı faaliyetlerini yürütürken, şüpheli veya sanığın, isnat edilen suçu işlediği ön kabulü ile hareket etmelerini ve karar almalarını yasaklar (Janosevic / İsveç, para. 97 – Barbera Messegué ve Jabardo / İspanya, para. 77). Masumiyet karinesi, adil yargılanma hakkının bir unsuru olarak, ceza yargılamalarında özellikle yargılama yapan hâkimler tarafından saygı gösterilmesi gerekir.
  3. Anayasanın 38. maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan masumiyet ilkesi, bir suçla itham edilen kimseler açısından, Anayasa’nın 36. maddesinin birinci fıkrasında öngörülen adil yargılanma hakkının en önemli güvencelerinden birini oluşturur. Buna göre, masumiyet karinesi, kişinin suç işlediğine dair kesinleşmiş bir yargı kararı olmadan suçlu olarak kabul edilmemesini güvence altına alır.
  4. İsnat edilen suçun esasıyla ilgili yargı kararı hariç, herhangi bir mahkeme kararının gerekçesinde, henüz kesinleşmiş bir yargı kararı olmadan, bir kişiyi herhangi bir suçu işlemiş gibi göstermek veya bu anlama gelen ifadeler kullanmak da masumiyet karinesini ihlal eder. CMK’nın 128.maddesindeki şartlar oluşmadan malvarlığına sınırsız bir şekilde elkonması da açıkça masumiyet karinesini ihlal eder.
  5. Şüpheli/ler hakkında soyut delillerle, (Örneğin; Silahlı Terör Örgütü bünyesinde örgütün finansman ayağını sağladıklarına dair) somut delillere dayalı kuvvetli şüphe sebepleri bulunmadan, CMK’nın 128. uyarınca taşınmazlarına tapu kütüklerine şerh vermek suretiyle, kara ulaşım araçlarına kayıtlı olduğu sicile şerh vermek suretiyle, banka ve diğer mali kurumlardaki hesaplarına gerçek veya tüzel kişilerdeki her türlü alacak ve haklarına, uhdelerinde bulunan kıymetli evraklarına, ortak bulundukları şirketlerdeki paylarına, kiralık kasa mevcutlarına, diğer malvarlığı değerlerine ilişkin elkoyma işlemleri masumiyet karinesini ihlal edecektir.

B- MALVARLIĞINA ELKOYMA VE LEKELENMEME HAKKI

  1. Yargıtay HGK’nın 2017/1361 Esas, 2017/1447 Karar Sayılı Kararında; “...Masumiyet karinesi Anayasa'nın 38 maddesinin dördüncü fıkrasında; " Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz." şeklinde "kişinin hakları ve ödevleri" başlığını taşıyan ikinci bölümde suç ve cezalara ilişkin bir esas olarak, AİHS'nde ise 6/2. maddesinde ise "Bir suç ile itham edilen herkes, suçluluğu yasal olarak sabit oluncaya kadar suçsuz sayılır." şeklinde adil yargılanma hakkının temel bir unsuru olarak düzenlenmiştir. Masumiyet karinesi, sanığa mahkemelerin tarafsızlığı garantisini veren, onun kusuru kanıtlanmadan bir suçlu gibi muamele görmesini engelleyen anayasal bir haktır. Bir suçtan dolayı kovuşturulan şüpheli ya da sanığın hâkim ve kamuoyu önünde ön yargılı olarak suçlu sayılmasını önlemeye yöneliktir. Böylece kişiye iki yönlü koruma sağlamaktadır. Suçsuzluk karinesi ile yargılama başlamadan önce hâkimlerin şüpheli ya da sanık hakkında ön yargı taşımaması, dış etkilere kapalı kalarak sadece delillere göre vicdani kanaat oluşturması amaçlanmıştır. Bu karine ile bir kişinin kamuoyu nezdinde suçlu gibi gösterilmesinin önüne geçilerek, lekelenmeme hakkı da korunmak istenmiştir. Bu nedenle masumiyet karinesine riayet edilmeden yapılan haberler, temelde kişilerin lekelenmeme hakkını ihlal etmektedir.” Şeklinde lekelenmeme hakkının sınırlarını belirleyen kararı bulunmaktadır.
  2. Anayasa Mahkemesinin 2014/7195 Esas, 2015/116 Karar ve 23.12.2015 Tarihli kararında; “Anayasanın 38 inci maddesinin dördüncü fıkrasında suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar kimsenin suçlu sayılamayacağı düzenlenmiştir. Masumiyet karinesi ve lekelenmeme hakkı, aynı zamanda ceza hukukunun evrensel ilkelerindendir. Suç soruşturması sırasında kişisel verilerin alenileşmesinin bu ilkeleri önemli ölçüde zedeleyeceği açıktır. Teklifle koruma tedbirlerine başvurma şartları ve karar alma usulünün değiştirilmesi ve kişisel verileri koruyan suçların cezalarının artırılması suretiyle masumiyet karinesi ve lekelenmeme hakkı bakımından daha etkin bir koruma sağlanmaktadır. Anayasanın 19 uncu maddesinde düzenlenen kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının, ceza muhakemesi işlemleri sırasında ihlalinin önlenmesi amacıyla, teklifte yapılan önemli bir düzenleme de gözaltı, tutuklama, arama ve elkoyma gibi koruma tedbirlerine başvurulabilmesi açısından "somut delil" kriterinin getirilmiş olmasıdır. Bu şekilde bu koruma tedbirlerine soyut bir takım şüpheler nedeniyle başvurularak, kişi hürriyeti ve güvenliği ile mülkiyet hakkının zedelenmesinin önüne geçilecektir." Şeklinde Yargıtay HGK kararı ile uyum olacak şekilde lekelenmeme hakkının temel haklardan olduğunun tespitini yapmıştır.
  3. İnternette “mal varlığına el konuldu" şeklinde arama yapıldığında 41300 adet sonuç gelmektedir.[xvii] Haber detaylarına bakıldığında ise; bu haberlerin genelde soruşturma aşamasındaki işlemler sırasında haber konusu yapıldığı, haberlerin birçoğunun terör örgütü iddiası ile yapıldığı, haberlerin içerisinde kişilerin isimlerinin açıkça zikredildiği görülmektedir.
  4. Şüpheli/ler hakkında soyut delillerle, Silahlı Terör Örgütü bünyesinde örgütün finansman ayağını sağladıklarına dair somut delillere dayalı kuvvetli şüphe sebepleri bulunmadan, CMK’nın 128. uyarınca taşınmazlarına tapu kütüklerine şerh vermek suretiyle, kara ulaşım araçlarına kayıtlı olduğu sicile şerh vermek suretiyle, banka ve diğer mali kurumlardaki hesaplarına gerçek veya tüzel kişilerdeki her türlü alacak ve haklarına, uhdelerinde bulunan kıymetli evraklarına, ortak bulundukları şirketlerdeki paylarına, kiralık kasa mevcutlarına, diğer malvarlığı değerlerine ilişkin elkoyma işlemleri lekelenmeme hakkını da ihlal edecektir.

C- AİHM KARARLARINA GÖRE TEMEL HAKLARI İHLAL EDEN KORUMA TEDBİRLERİ/ÖNLEYİCİ TEDBİRLER DE SUÇTA VE CEZADA KANUNİLİK İLKESİ

  1. AİHS’nin 7. maddesinin 1. fıkrasına göre, “Hiç kimse, işlendiği zaman ulusal ve uluslararası hukuka göre suç oluşturmayan bir eylem veya ihmalden dolayı suçlu bulunamaz. Aynı biçimde, suçun işlendiği sırada uygulanabilir olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez.” Anayasanın 38. maddesinin 1 ve 3. fıkralarına göre de, “kimse, işlediği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılmaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez.”; “Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur.”
  2. AİHS’nin 7. maddesinin amacı, keyfi soruşturma açma, mahkûm etme ve cezalandırmalara karşı etkili bir koruma sağlamaktır; Sözleşmenin 7. maddesi bu amaç ışığında yorumlanmalı ve uygulanmalıdır (S.W. / İngiltere, 22.11.1995, par. 34). Menkul ve gayrimenkul mal varlığı hakkında verilen el koyma kararının dayanağı, Anayasa ve AİHS anlamında bir suçlama oluşturmaktadır. Menkul ve gayrimenkul mal varlığına el konulması, bir suç atfı ve cezalandırma biçimidir.
  3. AİHM içtihatlarına göre, ceza kanunları sanığın aleyhine olacak biçimde, kıyas yoluna başvurulur şekilde geniş yorumlanarak uygulanamaz. Bu açıdan "kanun" "suç" ve "ceza"yı açıkça tarif etmiş olmalıdır. Bu madde anlamında da kanun, öngörülebilir ve erişilebilir olmalıdır. Bu şartlar, ancak kişinin, kanun maddesine veya bu maddelere ilişkin verilmiş mahkeme kararlarına bakarak, hangi fiillerin suç oluşturduğunu ve bu fiilleri işlediği takdirde ne ile karşılaşabileceğini makul şekilde öngörebildiği zaman karşılanmış olur (Cantoni/Fransa, 15.11.1996, para. 29). AİHS'nin 7. maddesinde yer alan "kanun" kavramı da, AİHS'nin diğer maddeleri anlamındaki kanun kavramı ("law") ile aynı anlamı taşımakta olup, erişilebilirlik ve öngörülebilirlik niteliklerini haiz olmalıdır (Cantoni/Fransa, para. 29).
  4. Her ne kadar malvarlığına elkoyma kararının Türk hukukuna göre teknik anlamda bir “ceza” olmadığı varsayılsa da; hem Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi hem de Anayasa Mahkemesi bu ilkenin uygulanmasında iç hukukta var olan kavramlarla bağlı olmadıklarını; neyin bu kapsamda ceza olduğuna karar verirken söz konusu işlemin niteliği, ağırlığı, uygulanış şekli, etkileri gibi bazı kriterlerin dikkate alınması gerektiğini ısrarla ve defaten vurgulamışlardır. (AİHM’nin Welch – Birleşik Krallık kararı, 09 Şubat 1995; AYM’nin Karlis A.Ş. kararı, 15 Nisan 2014.)
  5. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de Anayasa Mahkemesi de idari işlemlerin dahi, bu hak kapsamında birer “ceza” olarak tasnif edilebileceğini, müstakar içtihatlarında defaten belirtmişlerdir. (AİHM’nin Engels – Hollanda kararı, 8 Haziran 1976; AYM’nin Karlis A.Ş. kararı, 15 Nisan 2014.)
  6. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne göre, suçlu aksini kanıtlayamadıkça, son altı yılda suçlunun eline geçen mal ve mülkün uyuşturucu suçundan elde edilen ürün olduğuna dair geniş bir yasal karine bulunması sebebiyle bir önleyici tedbir olarak malların müsadere edilmesi, açık bir şekilde kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesini ihlal etmektedir (Welch – Birleşik Krallık kararı, 09 Şubat 1995).
  7. AİHM, 3 Aralık 2019 tarihinde yayımladığı Parmak ve Bakır v. Türkiye kararında Türkiye’deki yerel mahkemelerin örgüt üyeliği suçundan ceza verirken Terörle Mücadele Kanunu’ndaki ‘cebir ve şiddet’ ve ‘manevi cebir’ şartlarını belirsiz ve geniş yorumladıklarını, bunun da Sözleşme’nin 7. maddesini ihlal ettiğine karar vermiştir. Bu ilkeye aykırı olarak malvarlığına elkonulması suçta ve cezada kanunilik ilkesini ihlal edecektir.

D- MALVARLIĞINA ELKOYMA VE AYRIMCILIK YASAĞI

  1. AİHM’ye göre, Sözleşmenin 14. maddesi AİHS’de korunan haklar listesine yeni bir hak eklememektedir. Ancak, Sözleşmede öngörülen her hakkın korumasını sağlamlaştırmaktadır. Dolayısıyla, ayrımcılık yasağı, Sözleşmede korunan hak ve özgürlüklerin her birinin ayrılmaz bir parçasını oluşturur (Belgian Linguistic Case/Belçika, 23.07.1968, para. 9).[xviii]
  2. Mahkeme, Sözleşmede korunan hak ve özgürlüklerden herhangi birine ilişkin ihlal tespit etmese de, eğer söz konusu hakkın kullanımında ayrımcılık yapılmışsa, 14. madde ile bahse konu hakkın birlikte (in conjunction with Article 14) ihlaline hükmetmektedir. Diğer bir ifade ile, bir uygulama ya da tedbir, AİHS’te korunan hak ve özgürlüklerden herhangi birini tek başına ihlal etmese de, eğer bu hak ve özgürlükten yararlanmada bireyler arasında ayrımcılık yapılırsa, bu durum bahse konu hak ile Sözleşmenin 14. maddesini birlikte ihlal eder.
  3. AİHS’nin 14. maddesi, Sözleşmede korunan haklardan yararlanmada kişiler arasında ayrımcılık yapılmasını yasaklamaktadır (Dudgeon/İngiltere, para. 67). AİHM, ayrımcılığı, “aynı durumda bulunan kişiler arasında, her türlü objektif ve makul gerekçeden yoksun farklı muamele” şeklinde tanımlanmıştır (Belgian Linguistic Case/Belçika, 23.07.1968).
  4. Sözleşmede korunan haklardan yararlanmada, gerekçesi ne olursa olsun, cinsiyet, ırk, dil, din, siyasi düşünce, makam, sosyal bir gruba mensup olma, eleştirel medya kuruluşu olma veya diğer her türlü duruma dayalı ayrımcılık yasaklanmıştır.[xix]
  5. Şüpheli bir kişinin malvarlığına elkoyma kararının aynı durumda bulunan kişiler arasında, her türlü objektif ve makul gerekçeden yoksun farklı muamele ile alınmış olması durumunda ayrımcılık yasağı ihlal edilmiş olacaktır.

E- MÜLKİYET HAKKINI KISITLAYAN ELKOYMA SIRASINDA ADİL DENGE GÖZETİLMELİDİR. MALVARLIĞINA ELKOYMA KARARININ MEŞRU BİR AMACI BULUNMALIDIR. AKSİ HALDE MÜLKİYET HAKKI İHLALİ OLUŞACAKTIR.

  1. Anayasa’nın 35.maddesinde; “Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.” Şeklinde düzenleme bulunmaktadır.
  2. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 1. No’lu Protokolünün 1. Maddesinde ise; “Mülkiyetin korunması Her gerçek ya da tüzel kişi, mülkiyetinden/malvarlığından müdahale edilmeksizin yararlanma hakkına sahiptir. Hiç kimse, kamu yararı uyarınca ve yasanın ve uluslararası hukuk genel ilkelerinin öngördüğü koşullara tabi olarak mülkiyetinden yoksun bırakılması hali hariç, mülkiyetinden yoksun bırakılmayacaktır.” Şeklinde düzenleme bulunmaktadır.
  3. Mülkiyet hakkına müdahale meşru bir sınırlama amacı gütmelidir. Müdahalenin meşru amaç güdüp gütmediği ise sınırlama ölçütleriyle belirlenir. Sınırlama ölçütü denildiğinde, hak ya da özgürlüğün kullanım alanının, yetkili makamlar tarafından daraltılmasında yahut doğrudan kullanımının yasaklanmasında dayanak teşkil eden gerekçeler ifade edilmek istenmektedir. Hak ve özgürlüklerin kullanılmasına bu kayıtlamalar getirilirken, temelde, bireysel yarar ile toplumun çıkarları bir biçimde dengelenmeye ve bağdaştırılmaya çalışılır.
  4. Mülkiyet hakkına müdahale etmenin 3 kuralı, aşaması bulunmaktadır. a) Birinci aşama, söz konusu müdahalenin kanunla/hukukla öngörülüp görülmediği; b) İkinci aşama, yapılan müdahalenin sınırlama ölçütlerine ya da bir başka deyişle meşru amaçlara uygun olup olmadığı ve c) Üçüncü aşama,  müdahalenin/sınırlamanın ölçülü olup olmadığı veya hakkın özüne dokunup dokunmadığıdır. Sınırlamanın ölçülülüğü aşamasında kamunun yararı/ihtiyaçları ile malikin/bireyin hakkı/çıkarı arasında “adil bir denge” kurulup kurulmadığı araştırılmalıdır.[xx][xxi][xxii] Mülkiyet hakkı müdahaleye maruz kalan itiraz sahibinin “olağan dışı ve aşırı” bir külfet altına sokulması halinde “adil denge” bozulacaktır.[xxiii]
  5. AİHS’nin Ek 1 no.lu Protokolün 1. Maddesi anlamındaki “kanun” da Sözleşmenin diğer maddeleri anlamında bir kanunda bulunması gereken tüm niteliklere sahip olmalıdır: erişilebilir (accessible) ve uygulaması öngörülebilir (foreseable) olmalıdır. Somut olayda el koyulmasına dayanak yapılan CMK’nın 128. Maddesi, özellikle son iki yıllık ulusal yargı uygulamaları dikkate alındığında, erişilebilir olsa da kesinlikle uygulaması öngörülebilir değildir.
  6. AİHM hukuki görünüşün ötesine bakarak şikâyet edilen bütün olguları bir arada değerlendirerek müdahalenin gerçek niteliğini açığa çıkarmaktadır. (Sporrong and Lönnroth v. Sweden, App. Nos. 7151/75; 7152/75, Judgment of 23 September 1982, para. 63.) Papamichalopoulos davasında başvurucuların tarım arazisi askeri diktatörlük tarafından alınarak Donanma Fonuna nakledilmiş ve daha sonra donanma üssü haline gelmiştir. Başvurucular, mülklerini kullanamamış ya da satamamış, miras bırakamamış, ipotek ettirememiş ya da bağışlayamamıştır. Mahkeme bu durumu mülkiyet hakkı ihlali olarak değerlendirmiştir. (Papamichalopoulos and Others v. Greece, App. No. 14556/89, Judgment of 24 June 1993, para. 45.)
  7. AİHM geçici süreli el koyma niteliğindeki kontrol tipi bir müdahalede tazminat verilmemesinin meşru addedilip addedilemeyeceğini açıkça tartışmış ve suçla ilişkilendirilemeyen şirkete ait geminin yaklaşık 6 ay fazladan alıkonulmasından ötürü tazminat verilmemesini mülkiyet hakkının ihlali olarak nitelendirmiştir.(Islamic Republic of Iran Shipping Lines v. Turkey, App. No. 40998/98, Judgment of 13 December 2007, paras. 96, 99-101.)
  8. AİHM, şikayetçi satım, miras bırakma, bağışlama ve diğer bir şekilde taşınmaz üzerinde tasarrufta bulunamadığı için 2. Kuralın uygulanacağına karar vermiştir.( Brumarescu v. Romania, App. No. 28342/95, GC Judgment of 28 October 1999, para. 77)
  9. Kişilerin meşru yollardan elde ettiği mal varlıklarına, somut herhangi bir delil gösterilmeden (suçu işlediğini ve bu suçtan elde ettiğini gösteren somut delile dayalı kuvvetli şüphe olmadan), CMK’nın 128. Maddesine göre el konulması, hukuki güvenlik ilkesinin ayrılmaz parçasını oluşturan öngörülebilirlik (foreseeability) ve belirlilik (clair and precise) ilkelerine tamamen aykırı olacaktır. (Bkz. Venedik Komisyonu’nun 15 Mart 2016 tarihinde açıkladığı Opinion on articles 216, 299, 301 and 314 of the Penal Code of Turkey, adopted by the Venice Commission at its 106th plenary session (Venice, 11-12 March 2016) CDL-AD(2016)002)

F- OHAL DÖNEMİNDE MALVARLIĞINA ELKOYMA KRİTERLERİNİN GÖSTEREN ANAYASA MAHKEMESİ’NİN 25.09.2019 TARİHLİ GÜNCEL KARARI

  1. Anayasa Mahkemesi İkinci Bölümü 25/9/2019 tarihinde, Ercan Toğrul (B. No: 2016/71110) başvurusunda Anayasa’nın 35. maddesinde güvence altına alınan mülkiyet hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir.

Mahkeme bu kararında;

  1. AİHM'e göre mülkün kamu yararına kullanılmasının kontrolü kapsamında mülke el konulması hususunda devletlerin geniş bir takdir yetkisi bulunmakla birlikte bu yetkinin tanınması, kişilerin mülkünden geçici süreyle de olsa yoksun bırakılması gibi ağır bir sonuca da yol açmaktadır. Bu nedenle başvurucunun mülkiyet hakkına elkoyma suretiyle yapılan müdahalenin keyfî veya öngörülemez olmaması için usule ilişkin bazı güvenceler öngörülmelidir. AİHM, özellikle elkoyma ve müsadere yoluyla yapılan müdahaleler yönünden verdiği kararlarında keyfî müdahalelerden korunmak amacıyla mülkiyet hakkına müdahale teşkil eden bu önlemlerin kanun dışı veya keyfî ya da makul olmayan şekilde uygulandığına ilişkin savunma ve itirazlarını sorumlu makamlar önünde etkin bir biçimde ortaya koyabilme olanağının kişilere tanınması güvencesinin sağlanması gerektiğini belirtmektedir. Bu değerlendirme ise uygulanan sürecin bütününe bakılarak yapılmalıdır (AGOSI/Birleşik Krallık, B. No: 9118/80, 24/10/1986, § 60; Saccoccia/Avusturya, B. No: 69917/01, 18/12/2008, § 89; elkoyma ile ilgili kararlar için bkz. Dzinic/Hırvatistan, § 68; Borzhonov/Rusya, §§ 60,61).
  2. Ölçülülük ilkesi elverişlilik, gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. Elverişlilik öngörülen müdahalenin ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmeye elverişli olmasını, gereklilik ulaşılmak istenen amaç bakımından müdahalenin zorunlu olmasını yani aynı amaca daha hafif bir müdahale ile ulaşılmasının mümkün olmamasını, orantılılık ise bireyin hakkına yapılan müdahale ile ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir dengenin gözetilmesi gerekliliğini ifade etmektedir (AYM, E.2011/111, K.2012/56, 11/4/2012; E.2014/176, K.2015/53, 27/5/2015; E.2016/13, K.2016/127, 22/6/2016, § 18; Mehmet Akdoğan ve diğerleri, B.No: 2013/817,19/12/2013, § 38).
  3. Orantılılık ilkesi gereği kişilerin mülkiyet hakkının sınırlandırılması hâlinde elde edilmek istenen kamu yararı ile bireyin hakları arasında adil bir dengenin kurulması gerekmektedir. Bu adil denge, başvurucunun şahsi olarak aşırı bir yüke katlandığının tespit edilmesi durumunda bozulmuş olacaktır. Anayasa Mahkemesi müdahalenin orantılılığını değerlendirirken bir taraftan ulaşılmak istenen meşru amacın önemini, diğer taraftan da müdahalenin niteliğini, başvurucunun ve kamu otoritelerinin davranışlarını gözönünde bulundurarak başvurucuya yüklenen külfeti dikkate alacaktır (benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz.Arif Güven, B. No: 2014/13966, 15/2/2017, §§ 58, 60).
  4. Ayrıca mülkiyet hakkına müdahaleye yol açan tedbirlerin keyfî veya öngörülemez biçimde uygulanmaması gerekmektedir. Aksi takdirde mülkiyet hakkının etkin bir biçimde korunması mümkün olmaz. Bu sebeple kamu makamlarınca başvurucunun eylemi ile tedbire yol açan kanuna aykırılık arasında bağlantı olduğunu gösteren makul bir değerlendirme yapılmalıdır. Bu bağlamda elkoyma veya müsadere gibi tedbirler yoluyla mülkiyet hakkına yapılan müdahalelerin bireyin menfaatleri ile kamunun yararı arasında olması gereken adil dengeyi bozmaması için suça veya kabahate konu eşyanın malikinin davranışı ile kanunun ihlali arasında uygun bir illiyet bağının olması ve iyi niyetli eşya malikine eşyasını -tehlikeli olmaması kaydıyla- geri kazanabilme olanağının tanınması veya iyi niyetli malikin bu nedenle oluşan zararının tazmin edilmesi gerekmektedir (Bekir Yazıcı, §§31 -80; Hanife Ensaroğlu, § 66; Hamdi Akın İpek, § 115).
  5. Sonuç olarak başvurucunun hakkında yürütülen ceza soruşturmasında mal varlığı değerleri yönünden uygulanan tedbire ilişkin olarak kanunda öngörülen itiraz sürecinin işletilmediği, müsadere kararı verilmediği hâlde tedbirin fiilen devam ettirildiği, tedbirin devamı ile ilgili olarak bir karar verilmediği gibi konu ile ilgili ve yeterli bir gerekçenin de gösterilmediği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla başvurucunun mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin kanun dışı veya keyfî ya da makul olmayan şekilde uygulandığına ilişkin savunma ve itirazlarını sorumlu makamlar önünde etkin bir biçimde ortaya koyabilme olanağının tanınmadığı ve mülkiyet hakkının gerektirdiği usule ilişkin güvencelerin sağlanmadığı kanaatine varılmıştır. Bu durumda elkoyma suretiyle yapılan müdahalenin kamu yararı amacı ile başvurucunun mülkiyet hakkının korunmasının gereklilikleri arasındaki adil denge başvurucu aleyhine bozulmuştur. Başvurucunun mülkiyet hakkına yapılan müdahale ölçüsüzdür.
  6. Bu kapsamda elkoyma tedbirine karşı başvurucuya etkin bir biçimde itiraz edebilme olanağının tanınmadığı tespit edilerek müdahalenin ölçüsüz olduğu sonucuna varılmıştır. Olağanüstü dönemde söz konusu tedbire yönelik itiraz süreçlerini düzenleyen kanun hükümlerini kaldıran veya değiştiren herhangi bir düzenleme yapılmadığı anlaşıldığından müdahalenin durumun gerektirdiği ölçüde olduğu söylenemez.
  7. Bu itibarla olağanüstü hâl döneminde temel hak ve özgürlüklerin kullanımının durdurulmasını ve sınırlandırılmasını düzenleyen Anayasa'nın 15. maddesinin, başvurucunun mülkiyet hakkına yönelik Anayasa'nın 13. ve 35. maddelerinde belirtilen güvencelere aykırı bu müdahaleyi meşru kılmadığı değerlendirilmiştir.

G- MALVARLIĞINA ELKOYMA MEVZUATI KEYFİ MÜDAHALEYE KARŞI KORUNMAYI SAĞLAYACAK UYGUN USULİ GÜVENCELERİ İÇERMELİDİR.

  1. Sınırlama mutlaka ve zorunlulukla kanuna uygun olarak yapılmalı, kanunun öngördüğü biçimde olmalıdır. Buna sınırlamada hukukilik/kanunilik koşulu denilmesi de mümkündür. Eğer müdahalenin hukuki dayanağı yoksa, derhal mülkiyet hakkının (veya dava konusu herhangi bir hakkın) ihlal edildiğine karar verilir. Dolayısıyla mülkiyet hakkının kısıtlamanın kanuni dayanağın iki boyutu bulunmaktadır: Birinci boyut, müdahalenin kanunla bu açıdan yetkilendirilmiş makamca yapılması; ikincisi ise, yetkili makamca yapılan bu müdahalenin “keyfi” olmaması, yani kanunda (ve Anayasada) öngörülmüş ölçütlere dayanmasıdır.[xxiv]
  2. Mülkiyet hakkından yoksun bırakan veya mülkiyet hakkının verdiği yetkilerin sınırlamasına dayanak olan tasarrufun ulusal hukukta resmi kanuni temele sahip olması tek başına yeterli değildir; bu tasarruf ayrıca belirli niteliksel karakteristikleri taşımalı ve keyfi müdahaleye karşı korunmayı sağlayacak uygun usuli güvenceleri içermelidir. Örneğin James davasında AİHM, Sözleşmede geçen “hukuk” veya “hukuki” terimleriyle sadece ulusal hukuka referans yapılmadığını ama ayrıca hukukun üstünlüğüne uygunluğu gerektiren hukukun kalitesine gönderme yapıldığını belirlemiştir. (James and Others v. the United Kingdom, Judgment of 21 February 1986, para. 67)

H- MALVARLIĞINA ELKOYMA, İDARENİN VE HUKUKA AYKIRI KARAR VERENLERİN TAZMİNAT SORUMLULUĞU

  1. Bir iç hukuk düzenlemesi ile bir uluslararası insan hakları sözleşmesi hükmü arasında bir çatışma olduğu takdirde, Anayasa’nın emri gereği, iç hukuk düzenlemesi ihmal edilecek ve doğrudan doğruya uluslararası insan hakları sözleşmesi uygulanacaktır. Bu husus Anayasa Mahkemesi tarafından da açıkça belirtilmiş ve Anayasa’nın 90. maddesinin 5. fıkrası hükmü sebebiyle iç hukuktaki düzenleme kanunla bile yapılmış olsa, hâkimin uygulaması gereken normun uluslararası insan hakları sözleşmesi olduğu kesin bir şekilde belirtilmiştir.
  2. Anayasa Mahkemesi, Sevim Akat Eşki kararında (B. No: 2013/2187, 19/12/2013), Türk Medeni Kanunu’nun 187. maddesinin hükmünün oldukça açık olmasına rağmen, bu hükmün Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kararları ile çelişmesi nedeniyle, uygulanamayacağını belirtmiştir. Anayasa Mahkemesi, aynı kararda, söz konusu Medeni Kanun hükmü yerine Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kararlarının doğrudan uygulanması gerektiğini açıkça ortaya koymuştur.
  3. Üstelik bu hukuki durum, mahkemeye iletildikten sonra; söz konusu haksız işlemin ortadan kaldırılmaması, Hâkimin de bireysel olarak hukuki sorumluluğunu doğuracaktır. Nitekim Anayasa m.138/1 gereğince, ‘’hakimler görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre karar verirler.’’ Şeklindeki düzenlemeden de açıkça anlaşılabileceği gibi, hakimlerin kanuna ve hukuka uygun karar verme yükümlülüğü vardır. Bir hukuk devletinde (Anayasa m.2) bu yükümlülüğün bulunması hukukun üstünlüğünün ve adaletin sağlanması bakımından önemlidir.
  4. Malvarlığı hakları, CMK’nın 128. maddesinde aranan şartların yokluğunda ellerinden alınmış bulunanlar bu hukuksuzluk sebebiyle, CMK’nın 141. vd. hükümlerine göre devletten, malvarlığı haklarına yapılan haksız müdahaleden dolayı uğramış oldukları bütün maddi ve manevi zararları talep edebileceklerdir. Devlet ise; Anayasa’nın 40/3. ve 129/5. Maddeleri gereğince, ödeyeceği tazminat için malvarlığına tedbir konulması kararını verenler rücu edebilecektir. Üstelik söz konusu zararlar, CMK m.141 vd. mekanizması ile tazmin edilmese de, bu noktada Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda öngörülen başka bir mekanizma olan hâkimin hukuki sorumluluğuna gidilmesi kurumu devreye girecektir. Zira Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 46. maddesine göre; farklı bir anlam yüklenemeyecek kadar açık ve kesin bir kanun hükmüne aykırı karar veya hüküm verilmiş olması halinde hâkimlerin sorumluluğuna gidilmesi mümkündür. Üstelik aynı maddeye göre, Devletten alınacak her tazminat, daha sonra hâkime rücu edilmek zorundadır.
  5. Danıştay 5. Dairesinin 2007/7369 Esas Ve 2008/3234 Karar Sayılı Kararında Özetle; Dava, Bergamalı 10 yurttaşın, yargı kararlarının uygulanmaması nedeniyle Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'ne başvuruları sonucunda Türkiye aleyhine hükmedilen toplam 30.000.-Euro tazminatın Hazine tarafından ödenmesi üzerine, bu tutarın 1998 yılından bu yana T.C. Hükümetlerinin Başbakanları ve bakanlarına, Çevre, Orman ve Sağlık Bakanlığı müsteşarları ve müsteşar yardımcıları, ilgili genel müdür ve yardımcıları, daire müdürü ve imzası bulunan uzmanlarına rücuen ödetilmesi isteğiyle yaptıkları başvurunun reddine ilişkin 1.6.2006 tarihli işlemin iptali istemiyle Danıştay’a başvurulmuş, Danıştay yaptığı temyiz incelemesi sonucu; Belirtilen hukuki durum ve tüm bu değerlendirmeler ışığında, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6/1 ve 8. maddelerinin ihlal edilmesi nedeniyle Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından hükmedilen ve Devlet tarafından ilgililere ödenen manevi tazminat tutarı konusunda, kişisel kusuru bulunan kamu görevlilerine rücu edilmesini sağlamak amacıyla Bergamalı yurttaşların idareye yaptığı başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan bu davada işin esasının incelenmesi gerekirken, İdare Mahkemesince davanın ehliyet yönünden reddine karar verilmesinde hukuki isabet görülmemiştir” şeklinde ilk derece mahkemesinin kararını bozarak ilgili kişilere rücu edilmesi gerektiği yönünden karar verilmesi gerektiğini içtihat haline getirmiştir.

SONUÇ

Anayasa’nın 38.maddesinin son fıkrasında; “Ölüm cezası ve genel müsadere cezası verilemez” şeklinde hüküm bulunmaktadır. “Ölüm cezası” ile “genel müsadere cezası” anayasa tarafından eşdeğer tutulmuştur. Malvarlığına elkoyma kararları verilmesi aşamasında mahkemeler adil ve tarafsız olarak, adil dengeyi gözetmek suretiyle kamu yararı ile kişinin özel yararı arasındaki dengeyi gözeterek, mevzuattaki düzenlemelere bağlı kalarak, iç mevzuat hükümleri ile evrensel normlar çatıştığında evrensel normlara uygun olarak karar vermeleri gerekecektir. Aksi durumda malvarlığı hakları ihlal edilenlerin devlete karşı maddi ve manevi tazminat davası açmaları, devletin de bu kararı verenlere karşı rücu etmesi kaçınılmaz bir durum olacaktır.

 

KAYNAKLAR

  1. Allan Jacobsson v. Sweden, App. No. 10842/84, Judgment of 25 October 1989, Series A No
  2. CENTEL Nur/ZAFER Hamide, Ceza Muhakemesi Hukuku, Yenilenmiş ve Gözden Geçirilmiş 10. Bası, Beta Basım Yayım Dağıtım, İstanbul, Eylül 2013
  3. Dalkılıç, Aysun, “Kazanç Müsaderesi”, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Anabilim Dalı, Yüksek Lisans Tezi, 2011, İstanbul
  4. DİLBEROĞLU, A.Vedat., “Cezalar Ve Güvenlik Tedbirlerinin Amacı Ve Niteliği”, http://dergiler.ankara.edu.tr/dergiler/38/2150/22265.pdf, (06.01.2020)
  5. DURSUN, İsmail., “Ceza Muhakemesi Hukukunda Taşınmazlara, Hak Ve Alacaklara Elkoyma”, http://dergipark.gov.tr/download/article-file/273388
  6. Former King of Greece and others v. Greece, App. No.25701/94, GC Judgment of 23 November 2000, para. 79
  7. Gemalmaz, H.Burak., MÜLKİYET HAKKI, Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru El Kitapları Serisi – 6
  8. Gözler, Kemal., “Anayasa hukukunda yeni bir dönem mi başlıyor, yoksa anayasa hukuku sona mı eriyor?“, http://t24.com.tr/haber/prof-kemal-gozler-yazdi-anayasa-hukukunda-yeni-bir-donem-mi-basliyor-yoksa-anayasa-hukuku-sona-mi-eriyor,766001
  9. GÜNLER, Kemal., “Türk Ceza Hukukunda Müsadere”, http://webftp.gazi.edu.tr/hukuk/dergi/18_3-4_31.pdf, (05.01.2020)
  10. https://www.equalrightstrust.org/sites/default/files/ertdocs//Microsoft%20Word%20-%20Belgian%20linguistics%20case.pdf
  11. https://www.google.com/search?q=%22malvarl%C4%B1%C4%9F%C4%B1na+elkonuldu%22&rlz=1C1OKWM_trTR858TR858&oq=%22malvarl%C4%B1%C4%9F%C4%B1na+elkonuldu%22&aqs=chrome..69i57j0.8271j0j9&sourceid=chrome&ie=UTF-8
  12. kararlaryeni.anayasa.gov.tr/Uploads/2018-39-ipt.doc
  13. KUNTER Nurullah/YENİSEY Feridun/NUHOĞLU Ayşe, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta Yayınevi, Onsekizinci Baskı, İstanbul, Ekim 2010
  14. Mülkiyet hakkı özelinde AİHM içtihadına “Sporrong ve Lönnroth” kararında adil dengenin kurulması gerekliliğini sınırlamanın sınırı olarak kabul etmiştir.
  15. ÖZTÜRK Bahri, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbirleri, Seçkin Yayıncılık, 1. Baskı, Ankara, Eylül 2013
  16. ÖZTÜRK Bahri/TEZCAN Durmuş/ERDEM Mustafa Ruhan/SIRMA Özge/SAYGILAR Yasemin F./ALAN Esra: Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi
  17. ÖZTÜRK, Bahri., Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin Yayınları, 3. Baskı, Ankara-2010

 

 

 

 

 

MAHKEME KARARLARI

  1. AİHM’nin  Dudgeon/İngiltere Kararı
  2. AİHM’nin 3 Aralık 2019 tarihinde yayımladığı Parmak ve Bakır v. Türkiye kararı
  3. AİHM’nin AGOSI/Birleşik Krallık, B. No: 9118/80, 24/10/1986 Kararı
  4. AİHM’nin Arif Güven, B. No: 2014/13966, 15/2/2017
  5. AİHM’nin Barbera Messegué ve Jabardo / İspanya Kararı
  6. AİHM’nin Bekir Yazıcı Kararı
  7. AİHM’nin Belgian Linguistic Case/Belçika, 23.07.1968 Tarihli Kararı
  8. AİHM’nin Brumarescu v. Romania, App. No. 28342/95, GC Judgment of 28 October 1999
  9. AİHM’nin Cantoni/Fransa, 15.11.1996
  10. AİHM’nin Dzinic/Hırvatistan, § 68; Borzhonov/Rusya Kararı
  11. AİHM’nin Engels – Hollanda Kararı
  12. AİHM’nin Hamdi Akın İpek Kararı
  13. AİHM’nin Hanife Ensaroğlu Kararı
  14. AİHM’nin Higgins and others v. France Kararı
  15. AİHM’nin Hiro Balani v. Spain Kararı
  16. AİHM’nin Islamic Republic of Iran Shipping Lines v. Turkey, App. No. 40998/98, Judgment of 13 December 2007
  17. AİHM’nin James and Others v. the United Kingdom, Judgment of 21 February 1986
  18. AİHM’nin Janosevic / İsveç Kararı
  19. AİHM’nin Papamichalopoulos and Others v. Greece, App. No. 14556/89, Judgment of 24 June 1993
  20. AİHM’nin Ruiz Torija v. Spain Kararı
  21. AİHM’nin Salgueiro da silva mouta v. portugal Kararı
  22. AİHM’nin S.W. / İngiltere, 22.11.1995 Tarihli Kararı
  23. AİHM’nin Saccoccia/Avusturya, B. No: 69917/01, 18/12/2008 Kararı
  24. AİHM’nin Sporrong and Lönnroth v. Sweden, App. Nos. 7151/75; 7152/75, Judgment of 23 September 1982,
  25. AİHM’nin Telfner/Avusturya, B. No: 3350/96, 20/3/2001, §15 Kararı
  26. AİHM’nin Van de Hurk v. The Netherlands
  27. AİHM’nin Welch – Birleşik Krallık Kararı
  28. AİHM’nin Welch – Birleşik Krallık kararı, 09 Şubat 1995
  29. AYM’nin İkinci Bölümü 25/9/2019 tarihinde, Ercan Toğrul (B. No: 2016/71110)
  30. AYM’nin Sevim Akat Eşki kararında (B. No: 2013/2187, 19/12/2013)
  31. AYM’nin 2014/7195 Esas, 2015/116 Karar ve 23.12.2015 Tarihli Kararı
  32. AYM’nin E.2011/111, K.2012/56, 11/4/2012; E.2014/176, K.2015/53, 27/5/2015; E.2016/13, K.2016/127, 22/6/2016, § 18; Mehmet Akdoğan ve diğerleri, B.No: 2013/817,19/12/2013
  33. AYM’nin 03.06.1988 tarih, 1987/28 E. 1988/16 K. Sayılı Kararı
  34. AYM’nin 2012/665, BBN ve 13/6/2013 Tarihli Kararı
  35. AYM’nin Karlis A.Ş. Kararı
  36. AYM’nin Karlis A.Ş. Kararı, (15 Nisan 2014)
  37. Danıştay 5. Dairesinin 2007/7369 Esas Ve 2008/3234 Karar Sayılı Kararı
  38. Yargıtay 19.Ceza Dairesinin 2015/34735 Esas ve 2016/13679 Karar Sayılı Kararı
  39. Yargıtay HGK’nın 2017/1361 Esas, 2017/1447 Karar Sayılı Kararı

 


[i] DİLBEROĞLU, A.Vedat., “Cezalar Ve Güvenlik Tedbirlerinin Amacı Ve Niteliği”, http://dergiler.ankara.edu.tr/dergiler/38/2150/22265.pdf, (06.01.2020)

[ii] GÜNLER, Kemal., “Türk Ceza Hukukunda Müsadere”, http://webftp.gazi.edu.tr/hukuk/dergi/18_3-4_31.pdf, (05.01.2020)

[iii]  Dalkılıç, Aysun, “Kazanç Müsaderesi”, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Anabilim Dalı, Yüksek Lisans Tezi, 2011, İstanbul, s.30

[iv] 21/2/2014 Tarih ve 6526 Sayılı Yasanın 10. Maddesi ile.

[v] KUNTER Nurullah/YENİSEY Feridun/NUHOĞLU Ayşe, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta Yayınevi, Onsekizinci Baskı, İstanbul, Ekim 2010. S.119

[vi]DURSUN, İsmail., “Ceza Muhakemesi Hukukunda Taşınmazlara, Hak Ve Alacaklara Elkoyma”, http://dergipark.gov.tr/download/article-file/273388

[vii] ÖZTÜRK Bahri, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbirleri, Seçkin Yayıncılık, 1. Baskı, Ankara, Eylül 2013, s. 141

[viii] CENTEL Nur/ZAFER Hamide, Ceza Muhakemesi Hukuku, Yenilenmiş ve Gözden Geçirilmiş 10. Bası, Beta Basım Yayım Dağıtım, İstanbul, Eylül 2013, s. 388

[ix] DURSUN, İsmail., “Ceza Muhakemesi Hukukunda Taşınmazlara, Hak Ve Alacaklara Elkoyma”, http://dergipark.gov.tr/download/article-file/273388

[x] Dalkılıç, Aysun, ag.e., s.90

[xi] DURSUN, İsmail., “Ceza Muhakemesi Hukukunda Taşınmazlara, Hak Ve Alacaklara Elkoyma”, http://dergipark.gov.tr/download/article-file/273388

[xii] Gözler, Kemal., “Anayasa hukukunda yeni bir dönem mi başlıyor, yoksa anayasa hukuku sona mı eriyor?“, http://t24.com.tr/haber/prof-kemal-gozler-yazdi-anayasa-hukukunda-yeni-bir-donem-mi-basliyor-yoksa-anayasa-hukuku-sona-mi-eriyor,766001

[xiv] ÖZTÜRK, Bahri., Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin Yayınları, 3. Baskı, Ankara-2010, s.130 vd.

[xv] DURSUN, İsmail., “Ceza Muhakemesi Hukukunda Taşınmazlara, Hak Ve Alacaklara Elkoyma”, http://dergipark.gov.tr/download/article-file/273388

[xvi] ÖZTÜRK Bahri/TEZCAN Durmuş/ERDEM Mustafa Ruhan/SIRMA Özge/SAYGILAR Yasemin F./ALAN Esra: Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi

[xix] Salgueiro da silva mouta v. portugal

[xx] Mülkiyet hakkı özelinde AİHM içtihadına “Sporrong ve Lönnroth” kararında adil dengenin kurulması gerekliliğini sınırlamanın sınırı olarak kabul etmiştir.

[xxi] Gemalmaz, H.Burak., MÜLKİYET HAKKI, Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru El Kitapları Serisi – 6

[xxii] Former King of Greece and others v. Greece, App. No.25701/94, GC Judgment of 23 November 2000, para. 79

[xxiii] Allan Jacobsson v. Sweden, App. No. 10842/84, Judgment of 25 October 1989, Series A No

[xxiv] Gemalmaz, H.Burak., MÜLKİYET HAKKI, Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru El Kitapları Serisi – 6


Etiketler: malvarlığına elkoyma, müsadere, mülkiyet hakkı, özel hayata saygı, suçta ve cezada şahsilik, masumiyet karinesi,