• +90 212 325 23 00
  • Levent Mah. Beyazkaranfil Sok. No:18 Posta Kodu:34330 Beşiktaş/İSTANBUL

TTK m.55/I,f Hükmü Ve Hükmün Genel İşlem Koşulları Teorisi İçindeki Yeri

TTK m.55/I,f Hükmü Ve Hükmün Genel İşlem Koşulları Teorisi İçindeki Yeri

TTK m.55/I,f Hükmü Ve Hükmün Genel İşlem Koşulları Teorisi İçindeki Yeri

  • 14.01.2020

TTK m.55/I,f Hükmü Ve Hükmün Genel İşlem Koşulları Teorisi İçindeki Yeri

GİRİŞ

Borçlar Kanunumuzun sözleşmelere ilişkin düzenlemelerinde, eşit konumda bulunan tarafların bir araya gelmeleri ve sözleşme koşulları üzerinde müzakere etmelerini esas alır.  İrade beyanlarının karşılıklı ve birbirine uygun olması, sözleşme şartlarının müzakere edilmiş olmasına bağlıdır[1]. Günümüzde ekonomik ve ticari faaliyetlerin çeşitlenmesi çok sayıda aynı veya benzer sözleşmelerin yapılmasına neden olmuş, her bir sözleşme için ayrı ayrı pazarlık yapma ihtiyacının ortadan kaldırılmasına, şartların standart hale getirilmesine ve satıcı veya sağlayıcının menfaatlerinin üstün tutulması sonucunu doğurmuş, çok sayıdaki benzer sözleşmelerde ortaya çıkan standartlaşma neticesinde “standart sözleşme” kavramı ortaya çıkmıştır[2] .

Günümüzde, bir tarafın açık farkla üstün olduğu, diğer tarafın müzakere imkanının olmadığı sözleşme ilişkileri oldukça fazlalaşmıştır.

Özellikle bankacılık, sigortacılık, ulaşım, nakliye, su, doğalgaz, elektrik, telefon, internet abonelik sözleşmelerinde genel işlem şartları kullanılmaktadır. Sözleşmenin karşı tarafını oluşturan müşteriler, müzakere imkanlarının bulunmaması nedeniyle gerçek iradelerine uygun olmasa da genel işlem şartlarını kabul ederler. Bu durumda seçeneklerinin fazla olmaması ve alternatif olan diğer işletmenin de aynı veya benzer genel işlem koşulları kullanmasıdır. Bu durum karşısında, sözleşme ilişkisinin zayıf tarafının korunmasını teminen genel işlem koşulları kavramı oluşmuştur. Hukukumuzda genel işlem koşulları, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ile düzenlenmiştir.  Ayrıca 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu (TTK) m.55/f bendinde genel işlem koşullarına ilişkin haksız rekabet hükümleri düzenlenmiştir.

Bu çalışmada Türk Borçlar Kanunu çerçevesinde genel işlem koşulları kavramı ve unsurlarına da değinilecek olmakla, TTK m55/f hükmünün genel işlem teorisi içindeki yeri esas olarak ele alınmaktadırr.

I.   GENEL İŞLEM KOŞULLARI KAVRAMI VE UNSURLARI

Borçlar hukukunun temelini bireysel sözleşmeler oluşturmaktadır. Ancak 20. yüzyıldaki sanayi devriminin sonucu olarak toplum ve ekonomik yapı değişmeye başlamış ve buna bağlı olarak bireysel sözleşme modelinin yanında yeni bir sözleşme modeli olarak standart sözleşme modeli ortaya çıkmıştır[3].

Genel işlem koşulları, TBK’nın 20. maddesinde unsurları ile birlikte: “bir sözleşme yapılırken düzenleyenin, ileride çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanmak amacıyla, önceden, tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleri” olarak tanımlanmıştır.

Bu tanımdan hareketle genel işlem koşullarının piyasa şartları içinde sahip olduğu ekonomik fonksiyonlar:

Rasyonelleştirme;

Basitleştirme;

Ayrıntılaştırma;

Standartlaştırma

olarak ifade edilebilmektedir[4].

Genel işlem koşulları esas olarak TBK m. 20-25 düzenlemelerinde yer verilmiş olmakla beraber; TKHK m. 6 düzenlemesinde ve Haksız Rekabete ilişkin TTK m. 54-63 hükümleri arasında da ayrıca düzenleme bulmuştur. Gerek TKHK m. 6, gerekse TTK m. 55/I,f hükmü, TBK m. 20 vd. hükümlerine nazaran özel hüküm olduğu için, TBK m. 20-25 hükümleri ancak TKHK ve TTK’daki düzenlemelerde boşluk olduğu takdirde uygulama alanı bulabilir. Genel İşlem Koşullarının tanımında eleştirilecek temel nokta, bunların karşı tarafın tartışmasına açık olmayan hükümler olmasının tanımda yer almamasıdır[5].

TBK m. 20 düzenlemesi uyarınca genel işlem koşullarının unsurları:

Taraflardan biri tarafından önceden tek yanlı olarak hazırlanmış olma;

Genel ve soyut nitelikte olma;

Çok sayıda sözleşme için olma;

Önceden belirlenen sözleşme koşullarının bireysel görüşme yapılmadan uygulanması olmak üzere dört başlıkta toplanabilir.  

1. Taraflardan Biri Tarafından Önceden Tek Yanlı Olarak Hazırlanmış Olma

TBK m 20/1’e göre, genel işlem koşulları ekonomik olarak güçlü olan tarafça hazırlanmakta olup, karşı tarafça önceden görülüp müzakere edilemeyen koşullardır[6]. Neticesinde sözleşme hukukunun “tarafların eşitliği” ilkesi madde gerekçesinde de belirtilmiş olduğu üzere zedelenmiş olmaktadır[7].

Tanımda yer alan “tek başına” ifadesi ile yasa koyucunun kastettiği, sözleşmenin taraflardan biri tarafından tek başına kaleme alınmış olması değildir. Kişi, sözleşmeyi avukatları ile hazırlayabileceği gibi, başka kişilerden de danışmanlık talep edebilir. “Tek başına” ifadesi ile kastedilen sadece karşı taraf dahil edilmeksizin sözleşme koşullarının hazırlanmasıdır[8].

2. Genel ve Soyut Nitelikte Olması

Genel işlem koşulları, kanun hükümlerine benzer biçimde genel ve soyut olarak; belirli bir kişi veya kişiler düşünülmeden hazırlanırlar; ancak bu durum Genel işlem koşulunun objektif olduğu anlamına gelmez. Söz konusu koşullar, çoğu zaman, düzenleyen lehine sübjektif hükümler içermektedir[9].

3. Çok sayıda Sözleşme İçin Olması

Önceden belirlenen genel işlem koşulları, aynı türden birden fazla sözleşmede kullanılma amacıyla hazırlanmış olmalıdır; ancak bu koşulların bir kez kullanımı da yeterlidir[10]. Önemli olan çok sayıda kullanılmak üzere hazırlanmış olmasıdır, yoksa koşulların birden fazla kullanılmış olması aranmaz.

4. Önceden Belirlenen Sözleşme Koşullarının Bireysel Görüşme Yapılmadan Uygulanması

Ekonomik açıdan güçlü olan tarafın isteği ile önceden belirlenen koşullar sözleşmeye dâhil edilmekte, karşı taraf ile ayrı bir bireysel anlaşma konusu yapılmamaktadır[11]. Bazı standart sözleşme hükümleri, banka kredi sözleşmeleri gibi,  özel koşullar ve genel koşullar olarak ikiye ayrılmaktadır. Özel koşullar kısmında, verilecek kredi miktarı, kredinin nerede kullanılacağı, faiz oranı, geri ödeme süresi ve koşulları, kredi alanın vereceği teminatlar vb. maddeler karşılıklı görüşme yoluyla belirlenir ve bu koşullar bireysel görüşme (müzakere) ile belirlendiğinden genel işlem koşulları denetimi söz konusu olmaz. Banka tarafından özel koşullara ilave olarak önceden hazırlanmış ve banka lehine hükümlerden oluşan ayrıntılı genel koşulların da sözleşme eki olması halinde bu genel koşullar için genel işlem koşulları denetiminin yapılacağına şüphe yoktur[12]. Ayrıca internet abonelik sözleşmesi gibi fiyat dahil tüm hükümlerin önceden tek taraflı olarak ayrıntılı biçimde hazırlandığı standart sözleşmelerde sözleşmenin tamamı bakımından genel işlem koşulları denetimi yapılabilir.

II. TTK m. 55/I,f ve TBK m. 21 KAPSAMINDA YÜRÜRLÜK  DENETİMİ

Genel işlem koşulları bakımından, ilk olarak genel işlem koşullarının bir bütün olarak sözleşmeye alınarak sözleşmenin bir unsuru haline gelip gelmediği araştırılır. Tarafların, genel işlem koşulları metinini sözleşmeye dahil etme konusunda iradesi (kabulü) olmalıdır. Yürürlük denetiminde karşı tarafın genel işlem koşulları bakımından aydınlatılıp aydınlatılmadığına, irade beyanının olup olmadığına yada irade beyanı varmış gibi gözükse de aslında olamayacağının tespit edilmesi halinde uyuşmazlık konusu madde yürürlük denetiminden geçemeyecektir[13].

 TBK m. 21:

“ Karşı tarafın menfaatine aykırı genel işlem koşullarının sözleşmenin kapsamına girmesi, sözleşmenin yapılması sırasında düzenleyenin karşı tarafa, bu koşulların varlığı hakkında açıkça bilgi verip, bunların içeriğini öğrenme imkânı sağlamasına ve karşı tarafın da bu koşulları kabul etmesine bağlıdır. Aksi takdirde, genel işlem koşulları yazılmamış sayılır”.

Düzenlemesinde, henüz içerik denetimi yapılmadan, “karşı tarafın menfaatine aykırı genel işlem koşullarından” söz edilmesi yanlış olmuştur[14]“İçerik denetimi” başlıklı TBK 25. madde düzenlemesinde genel işlem koşulları unsurlarını içeren bir sözleşmede, dürüstlük kurallarına aykırı olarak, karşı tarafın aleyhine veya onun durumunu ağırlaştırıcı nitelikte hükümler konulamayacağı hususuna yer verilmiştir. İçerik denetimi sırasında zaten dürüstlük kuralına aykırılık denetimi yapılacakken TBK 21. madde düzenlemesinde de aydınlatma yükümlülüğü ile birlikte bu hususa da yer verilmesi karışıklığa sebebiyet verecek içeriktedir[15]

Yürürlük denetiminde: “görmedim”, “gördüm, okumadım” ve “okudum, anlamamışım” şeklinde formüle edebileceğimiz üç aşama söz konusudur[16]. Sözleşmenin kurulması aşamasında muhatap sözleşmeyi okumamışsa; okuma imkanına sahip olmamışsa; sözleşme görüşmeleri sırasında gündeme getirilmeyerek sübjektif esaslı unsur hâline getirilmemiş olan ikinci dereceden unsurlar, sonradan tek taraflı irade beyanı ile sözleşmenin diğer tarafına dayatılamaz[17]. Bu halde sözleşme esaslı unsurlarda anlaşılmakla kurulmuş olacak, ancak söz konusu genel işlem koşulları sözleşme kapsamına dahil olmaz. Hakim ikinci derece unsurlara ilişkin uyuşmazlığı TBK m.2/II uyarınca işin özelliğine bakarak karara bağlamalıdır.

Muhatabın okuduğu ve kabul etmiş olduğu hükmün sonuçlarını anlamamış olması halinde de söz konusu düzenleme yok hükmünde sayılmaktadır. TBK m. 21/f.2 düzenlemesinde genel işlem koşullarının sözleşme içeriği olması için ek bir koşul öngörmektedir:

“Sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı olan genel işlem koşulları da yazılmamış sayılır.”

Muhatap genel işlem koşulları’in varlığı konusunda uyarılmış ve kendisine bir nüsha genel işlem koşulları verilmiş olmasına rağmen, müşterinin “global kabulü”, yani genel işlem koşullarının tümüne ilişkin kabulü ancak ve ancak genel işlem koşulları içinde bulunması ihtimali olan, sözleşme ile ilgili koşullara verilen bir kabul olarak anlaşılabilir. Yoksa akdedilen sözleşmenin niteliğine tamamen yabancı olan genel işlem koşulları, sözleşme içeriği olamaz[18].

III. TTK m 55/I, f DÜZENLEMESİNDE YER BULAN DÜRÜSTLÜK KURALI IŞIĞINDA İÇERİK DENETİMİ

Genel işlem koşullarına ilişkin TBK düzenlemesinden ayrı olarak, TTK m 55/f hükmünde de “Dürüstlük kuralına aykırı işlem şartları kullanmak” başlığı ile genel işlem koşulları haksız rekabet ihlali olarak düzenlenmiştir. TTK m. 55’de yer alan, genel işlem koşulu denetimine ilişkin norm, içerik denetimine ilişkin TBK m. 25 düzenlemesi hazırlanırken dikkate alınmamıştır. Oysa bu norm, aşağıda görüleceği üzere, TBK m. 25’e nazaran içerik denetimi açısından çok daha elverişli ve amaca uygun bir düzenlemedir[19].

TTK m. 55/f-1, 2 düzenlemelerinde dürüstlük kuralına aykırı işlem şartları sınırlı sayıda belirtilmiş değildir. Maddede dürüstlük kuralına aykırı işlem şartları örnekseme yoluyla belirtilmiştir.

Dürüstlük kuralına aykırı dengesizlikleri tespit etmek için hakime “denge” durumunu nasıl saptayacağı gösterilmeli ki o da bu denge durumundan sapmanın dürüstlük kuralına aykırı olup olmadığını ölçebilsin[20]. TBK m. 25 düzenlemesinde denge durumuna yada denge durumundan sapmanın ne anlama geleceğine ilişkin her hangi bir hüküm içermemektedir. Bu durumda “dürüstlük kuralına aykırılığın” genel işlem koşulları denetimi bağlamında ne anlama geldiğini somutlaştırmak gerekir. TKHK m. 6 ve Tüketici Sözleşmelerindeki Haksız Şartlar Hakkında Yönetmelik’in ilgili hükümlerine de başvurulabilir, ancak bu Yönetmeliğin Ek’inde yer alan haksız şart listesi burada uygulama alanı bulamayabilir.  Hakimin başvurabileceği ikinci önemli kaynak TTK m. 55/I,f düzenlemesidir.  Bu düzenleme uyarınca dürüstlük kuralına aykırı genel işlem koşulları kullanmak bir haksız rekabet olgusu oluşturur[21].

TTK m.55/I,f düzenlemesi:

“f) Dürüstlük kuralına aykırı işlem şartları kullanmak. Özellikle yanıltıcı bir şekilde diğer taraf aleyhine;

1. Doğrudan veya yorum yoluyla uygulanacak kanuni düzenlemeden önemli ölçüde ayrılan veya

2. Sözleşmenin niteliğine önemli ölçüde aykırı haklar ve borçlar dağılımını öngören, önceden yazılmış genel işlem şartlarını kullananlar dürüstlüğe aykırı davranmış olur.”

Hükmünü içermektedir. Maddede düzenlenen denetim kriterlerinin genel işlem koşullarının içerik denetiminin standart kriterleri olması nedeniyle m. 25’deki hüküm içi boşluğun doldurulmasında esas alınmalarında büyük fayda vardır[22].

Sözleşmelerde genellikle her iki tarafın menfaat dengesi kurulmaya çalışılır ancak kimi zaman bir takım tamamlayıcı yahut yorumlama hükümleri ile karşı tarafa sözleşmenin riskleri yüklenilmek istenebilir. TTK m 55/I,f hükmünde sadece kanuni düzenlemeden önemli ölçüde ayrılan genel işlem şartı kullanmaktan söz edilmiş olmasına rağmen, hükümdeki “kanuni düzenleme” ifadesi sadece kanun hükümleri ile sınırlı olarak anlaşılmamalı; ilgili sözleşme ilişkisine hem doğrudan hem de kıyas yoluyla uygulanacak olan her hukuk normu bu çerçevede değerlendirilmelidir[23].

Genel işlem şartının haksız rekabet niteliğinden söz edilebilmesi için, kanuni düzenlemeden ayrılmanın belirli bir ölçüye ulaşması gerekir. Genel işlem şartının emredici kanun hükmüne aykırı olması halinde her zaman “önemli” bir ayrılmanın söz konusu olduğu kabul edilmelidir[24]. Kanunda ayrıca yanıltıcılık unsurunun da aranması sebebiyle, bu ölçü çok sıkı da olmamalıdır[25]. Emredici hükümlere aykırı bir genel işlem şartının söz konusu olduğunda, önemli derecede ayrılmanın varlığı kabul edilir.

Doğrudan veya yorum yoluyla uygulanacak kanuni düzenlemeden önemli ölçüde değil, bütünüyle sapılmış olsa bile, sözleşmenin niteliğine aykırı hak ve borç dağılımı söz konusu olmadığı sürece hukuka aykırılıktan söz edilemez[26].

Bazı sözleşmelerde genel işlem şartları ile karşı tarafın aleyhine,  hakların sınırlandırıldığı ya da borçların genişletildiği görülür. Bu tür genel işlem şartları özellikle, kanunda düzenlenmesi bulunmayan atipik sözleşmelerde söz konusu olur. Kanunda düzenlemenin olmaması sebebiyle tarafların menfaatlerinin dengelenmesi ve risklerin orantılı dağıtılması gerekmektedir. TTK m. 55/f bendinde düzenlenen iki genel işlem şartının dürüstlüğe aykırı sayılabilmesi için, bu sözleşme şartlarının “yanıltıcı”, “diğer taraf aleyhine” ve de “önceden yazılmış olması” gerekmektedir. Yanıltıcılık, genel işlem şartının içeriğinin yanıltıcı olmasıdır. Burada tarafların yanıltma amacı olması yada gerçekte yanılma durumunun gerçekleşmesi aranmaz[27].

TTK’daki genel işlem koşuluna ilişkin düzenleme İsviçre’nin Rekabetin Önlenmesi Hakkındaki Kanunu’ndan alınmış ancak mehaz Kanun 8. maddesinde geçen düzenlemede “yanıltıcılık” unsuru son düzenleme ile hükme alınmamıştır.

Bunun sebebini ATAMER şu şekilde açıklamıştır[28]:

“Yanıltıcı şekilde, yani “iyi” olduğu izlenimi vererek, aslen “kötü” genel işlem koşulu kullanmak hiçbir zaman bir rekabet avantajı sağlamaz. Zira müşterilerin yanılma potansiyeli yoktur. Müşteriler genel işlem koşullarına karşı nötr durumdadır. Genel işlem koşullarına ilişkin bir bilgi onları hukuki işlem yapmaya ne olumlu ne de olumsuz yönde teşvik edecektir. Dolayısıyla bu şekilde bir haksız rekabet olgusu yaratmak mümkün değildir. Bu maddede kullanılan “yanıltıcı” ifadesi aslında denetim kriteri olarak yanlıştır. Diğer bütün haksız rekabet olgularında gördüğümüz yanıltıcılık unsuru Genel işlem koşulları açısından söz konusu değildir. Bu açıdan İsviçre kanun koyucusunun hatasını Türk kanun koyucusu gereksiz bir şekilde devam ettirmiştir.

TTK m. 55, f. 1, (f) bendinin bir haksız rekabet olgusu olarak uygulanabileceği tek olasılık pazardaki bazı genel işlem koşulları kullananların hukuk kurallarına riayet ederek “iyi genel işlem koşulları” kullanırken diğerlerinin “kötü genel işlem koşulları” kullanması (yanıltıcılık önemli değildir) ve bu nedenle işlem maliyetlerini düşürebilmesidir. Zira “iyi genel işlem koşulları” sunmanın bir maliyeti vardır. “kötü genel işlem koşulları” kullanan taraf örneğin alıcının ayıptan doğan haklarını sınırlayarak veya sorumsuzluk kayıtları koyarak veya ispat yüküne yer değiştirterek o işlemin kendisi için maliyetini düşürecektir. Müşterilerin bu tür genel işlem koşulları’e karşı sık sık dava açmadığı düşünülecek olursa “kötü genel işlem koşulları” kullanan bir rekabet avantajı sağlamış olacaktır. İşte sadece bu ihtimaller için TTK m. 56’ya dayanan davaların açılması ihtimali vardır. Bu noktada aslında Alman Haksız Rekabetin Önlenmesi Hakkında Kanunu § 4 (b. 11)’in soruna çok daha doğru açıdan yaklaştığı kabul edilmek gerekir. Bu düzenlemeye göre haksız rekabet olgusu: Piyasadaki davranışları piyasa aktörlerinin de menfaatini düşünerek düzenleme hedefi olan yasal hükümlere aykırı davranmaktır. Sorun genel işlem koşulları kullanımına özgü bir sorun değildir aslında. sorun “yanıltıcı” genel işlem koşulları kullanmak hele hiç değildir. Sorun, piyasa aksaklıklarını gidermek için kanun koyucunun devreye girerek koymuş olduğu emredici hukuk kurallarına aykırı davranmak suretiyle (bireysel davaların açılmayacağı ihtimaline güvenerek) maliyeti düşürmek ve bu surette bir rekabet avantajı sağlanması sorunudur. Bu tür bir haksız rekabet olgusunun ispatlanması ihtimalinde, ilgili genel işlem koşullarının kullanılmasının durdurulması ve kullanıldığı sözleşmelerde geçersiz sayılacak hükümlerin ayıklanması yönünde kararların alınması mümkündür. Fakat meslek örgütlerinin veya aynı piyasada yer alan aktörlerin bu türden davaları açmaları ihtimali kanımca yüksek değildir. Dolayısıyla asıl iş yine tüketici örgütlerine ve onların açacakları topluluk davalarına kalacaktır.”

İçeriğin denetiminde ölçüt olarak sözleşmenin doğasından kaynaklanan en uygun hak ve borç dağılımını özellikle yasada düzenlenmemiş sözleşme ilişkileri açısından haksız şartların denetiminde ölçüt teşkil edecek kuralı bulmak için, sözleşmesel riskleri en adil şekilde paylaştıran, menfaatlerden de bu risklerle orantılı olarak faydalanma imkânı veren dağılımı tespit etmek gerekir.

Benzer ilişkileri düzenleyen yasal sözleşme tiplerinde getirilmiş olan çözümleri ve kanun koyucunun burada yansıttığı değer yargılarını, tarafların sözleşme ile güttükleri amaç, özellikle sözleşmenin ekonomik amacı ve koruma beklentileri, işlemin konusu ve türü, sözleşmenin yapısı; yani ani edimli veya sürekli edimli, tek taraflı veya iki taraflı borç doğuran bir sözleşme olması, dürüstlük kuralı uyarınca ilgili müşteri çevresinin haklı kabul edilebilecek beklentileri gibi unsurlar da sözleşmenin doğasından kaynaklanan en adil hak ve borç dağılımını tespit etmede hakime yardımcı olur[29]. Taraflar arasındaki dengenin bozulması, sadece müzakere edilmemiş olan sözleşme hükümlerinin müşteri aleyhine olan içeriklerinden değil, bunların kaleme alınış tarzından da kaynaklanabilir. Müşterinin haklarının neler olduğunu sözleşmenin çok farklı yerlerinde ve anlaşılmaz şekilde yansıtan ve bu şekilde müşterinin yasal haklarını kullanmasını engelleyen, faizin hesaplanması yöntemlerini bir uzman dışında kimsenin anlayamayacağı biçimde kaleme alan, kendisine sınırları belirlenmemiş birtakım takdir hakları tanıyan işletme de müşterisi aleyhine bazı sonuçlara sebep olmaktadır. Sözleşme hükümlerini tek taraflı olarak belirleyen kişinin, bunları, karşı taraf için açık ve anlaşılır bir içerik taşıyacak şekilde düzenleme yükümlülüğü vardır. Aksi takdirde bu tür hükümlerin de içerik denetimine tâbi tutulması mümkündür[30]. Karşı edim, faiz oranı, sözleşme ile bağlılık süresi gibi unsurların sözleşme içinde, anlaşılmaz şekilde kaleme alınmış olması veya başka hükümler arasında gizlenmiş olması saydamlık kuralına aykırılık nedeniyle TKHK m. 6 uyarınca geçersizlik yaptırımını beraberinde getirecektir. Benzer bir düzenleme TBK hükümleri arasında yer almıyorsa da, TBK m. 25’deki boşluğun doldurulmasında bu düzenlemeden faydalanılabilir[31]. Saydamlık kuralının, denetim ölçütü olarak kullanılmasının hakim açısından faydası, bu hallerde ayrıca ilgili hükmün yedek hukuk kurallarından sapıp sapmadığı konusunda bir inceleme yapmak zorunluluğunun olmaması ve saydam olmayan kuralın doğrudan butlanına hükmedebilmesidir[32]. genel işlem koşulları hükümlerinin saydam ve anlaşılır olması zorunluluğu tacirler arasındaki işlemler açısından da aynen geçerlidir[33]. Hakimin, içerik itibariyle denetim ölçütünden sapan bir genel işlem koşulları tespit etmesi halinde son yapması gereken bu sapmanın sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerde karşı taraf aleyhine dürüstlük kuralına aykırı bir dengesizlik yaratıp yaratmadığını tespit etmektir. İçerik denetiminin, başlı başına, taraflar arasındaki her türlü dengesizliği ortadan kaldırmak gibi bir görevi yoktur. Belirli bir dereceye kadar, irade özerkliği ilkesini işlevsiz bırakmamak ve hukuk güvenliğini sarsmamak için dengesizlikleri kabul etmek bir mecburiyettir[34]. Nitekim TTK m. 55/I,f bendinde de bu husus özellikle ifade edilmiş ve hem “kanuni düzenlemeden önemli ölçüde ayrılan” hem de “sözleşmenin niteliğine önemli ölçüde aykırı haklar ve borçlar dağılımı” öngören genel işlem koşulları için denetim öngörülmüştür. Dürüstlük kuralına aykırılık ancak önemli dengesizliklerin varlığı halinde kabul edilir. Kural olarak sadece kanun koyucunun adil olarak kabul ettiği dengeyi sarsan ve yerine buna tekabül edebilecek bir denge oturtmayan sözleşme hükümleri dürüstlük kuralına aykırıdır[35].

Her iki tarafın tacir olduğu bir ilişki söz konusu ise, yürürlük denetiminden ziyade içerik denetimine ağırlık verilmelidir, zira bir ticari sözleşmenin kurulması esnasında, genel işlem koşulu hakkında karşı tarafı uyarmak ve bilgi edinme imkanı sağlamak, ticari hayatın akışı içerisinde çoğunlukla mümkün olmamaktadır[36]. Ayrıca tacir, işletmesi ile ilgili işlemlerdeki genel işlem koşulları ile, sıklıkla karşılaşması sebebi ile, bunları, kolaylıkla anlayabilecek durumdadır[37]. Elbette, tacirler arasındaki ilişkilerde de, yürürlük denetiminin mümkün olduğu haller mevcuttur. Tacirler arası işlemlerde, genel işlem koşulu kullanan tarafın, monopol benzeri bir yapıda olması durumunda, diğer tarafın, sözleşme koşullarını pazarlıksız kabul ettiği öngörülebilir[38]. Bu durumda tacirin, başka bir tacir ile sözleşme kurma imkanı yoktur, dolayısıyla genel işlem koşulunu pazarlık konusu yapması mümkün olmamakta, iktisadi bağımlılığı söz konusu olmaktadır[39]. İktisadi bağımlılığın söz konusu olmadığı durumlarda da, genel işlem koşulu hakkında bilgi sahibi olmak, piyasadaki diğer koşullarla karşılaştırmak ve en iyisini bulmak için gerekli olan maliyetin, yapılacak işleme değmediği durumlarda, tacirin, genel işlem koşulunu dikkate alamayarak, pazarlık etmediği kabul edilebilir[40]. Sözleşme değerinin düşük olması ya da genel işlem koşulu kullanan karşısındaki işletmenin küçük bir işletme olması durumlarında genel işlem koşulu hakkında bilgi sahibi olmak için gerekli maliyetin (hukuki danışmanlık masrafı gb.), yapılacak işleme değmeyeceğini kabul edilebilir[41]. Tacirler açısından pazarlık yapılmadığı hususuna kriter olarak alabileceğimiz bu hususlar, tacir esnaf arasındaki ilişkilerde de uygulanabilmelidir. Ancak belirtmek gerekir ki, genel işlem koşulu kullananın karşı tarafı esnaf ise, genel işlem koşulunun pazarlık konusu yapılıp yapılmadığı hususu salt bu kriterlere bağlı olmamalıdır.

IV. YORUM DENETİMİ

Taraflar sözleşme hükmünün geçersizliğini öne sürmemekte, sadece sözleşme hükmünün farklı uygulanması gerektiğini öne sürmektedir. Hakim, tarafların gerçek arzularını bulmalı; bu mümkün olmadığı halde farazi ortak arzuyu bulmaya yönelmelidir[42]. Yorum yapılırken tarafların dürüstlük kuralına uygun ortak arzularının tespiti mümkün değilse genel işlem koşullarını düzenleyen aleyhine, karşı tarafın lehine yorum yapılmalı ve işlem ayakta tutulmalıdır.

6098 sayılı TBK m.23:

“Genel işlem koşullarında yer alan bir hüküm, açık ve anlaşılır değilse veya birden çok anlama geliyorsa, düzenleyenin aleyhine karşı tarafın lehine yorumlanır.”

Düzenlemesiyle sözleşmeyi tek taraflı olarak hazırlayan tarafın aleyhine yorum kuralı getirmiştir. Bu hükmün uygulanabilmesi için yani sözleşmede yer alan bir koşulun genel işlem koşulu sayılması ve yazılmamış sayılabilmesi için “açık ve anlaşılır olmaması veya birden fazla anlama gelmesi gerekir”[43]. Yazılmamış sayılmayan ve dürüstlük kurallarına da aykırı olmadığı için geçerli kalan hükümlerin yorumu sorunu çıktığında bu kuralın uygulanması gerekir.

Bu yöntem genel işlem şartlarına özgü bir yorum yöntemi olmadığı gibi; genel işlem şartlarının denetiminde en sonlarda uygulanacak bir yorum yöntemidir. Bu yorum metoduna gelene kadar, öncelikle uygulanması gereken yorum yöntemleri olup; bunlardan sonuç elde edilemediğinde kaleme alanın aleyhine yorum yapılabilir[44].  Sözleşmenin bütününden bir sonuca ulaşılabiliyorsa, kaleme alanın aleyhine yoruma gerek olmaz.

V. YÜRÜRLÜK VE İÇERİK DENETİMİNİN NETİCESİ: YOK SAYILMA, HÜKÜMSÜZLÜK VE  KISMİ HÜKÜMSÜZLÜK

6098 sayılı TBK’da yürürlük denetimi 21. Maddede yürürlük denetiminin yaptırımı olarak “yazılmamış sayılma” gösterilmiştir. Bu hükümlerin diğer taraf için bağlayıcı olmaması bir irade açıklamasını ya da dava açılmasını gerektirmez.

Kişinin iradesinin olmadığı hususunun bir hükümle bağlı olması düşünülemeyeceğinden, buradaki yaptırımın yokluk olması gerektiği açıktır[45]. Bu nedenle yeni bir terim yaratmak doğru olmamıştır.

Genel işlem koşullarından bazılarının dürüstlük kuralına yada emredici düzenlemelere aykırılığının tespit edilmesi halinde içerik denetimi söz konusu olacaktır. Bu halde yaptırımın ne olacağı TBK m. 25’de açıkça ifade edilmemiştir. Madde düzenlemesinde sadece bu tür genel işlem koşullarının sözleşmeye konulamayacağından bahsetmektedir. Söz konusu düzenlemenin aksine sözleşmeye dürüstlük kuralına aykırı genel işlem koşulları konulursa TBK m. 27 uyarınca ilgili hükmün kesin hükümsüzlüğü sonucuna varılacaktır[46]. Yine genel işlem koşulları düzenlemesinin emredici hükümlere aykırı olması halinde kesin hükümsüzlük söz konusu olacaktır.

Sözleşmenin bir kısım hükümlerinin batıl olması halinde ise kural sözleşmenin batıl hükümler olmaksızın ayakta kalmasıdır. Ancak tarafların iradesinin batıl olan hüküm olmasaydı bu sözleşmeyi yapmayacak oldukları yönünde olması halinde, sözleşmenin tamamının batıl sayılması mümkün olacaktır. Kısmi butlanın söz konusu olabilmesi; butlanın sadece sözleşmenin belirli kısımlarına ilişkin olması (objektif şart) ve somut olayda tarafların batıl kısım olmadan da sözleşmeyi yapacak oldukları kabulü (sübjektif şart) koşullarının gerçekleşmesi halinde mümkündür[47].

VI. SONUÇ

6102 sayılı TTK m. 55/b.f hükmü, İsviçre’de 1986 tarihli Haksız Rekabetin Önlenmesi Hakkında Kanun’un 8. maddesinin eski tercümesi niteliğindedir. İsviçre Haksız Rekabetin Önlenmesi Hakkında Kanun’un 8. maddesinde 17 Haziran 2011 tarihinde bazı değişiklikler geçirmiştir. 6102 sayılı TTK’nın yürürlüğe girdiği 1 Temmuz 2012 tarihinde, İsviçre’deki değişiklikleri içeren yeni 8. madde düzenlemesi de yürürlüğe girmiştir. Türk kanun koyucusu, yeni TTK’nın haksız rekabete ilişkin hükümlerini düzenlerken, iktibas edilen söz konusu maddenin aksaklıklarını, yargı kararlarındaki durumu, doktrindeki tartışmaları göz önünde bulundurmamıştır. Özellikle İsviçre’deki Haksız Rekabetin Önlenmesi Hakkında Kanun’un 8. maddesinin uygulanmasına engel olan, hatta ölü doğmuş kanun maddesi gözüyle bakılmasına neden olan “yanıltıcılık” unsuru, TTK m. 55/f bendinde gereksiz şekilde düzenlenmiştir. Yanıltıcılık unsurunun, hukukumuzda da TTK m. 55/I,f hükmünün uygulanabilirliğini güçleştireceğine şüphe yoktur.

TTK m.55/I,f hükmünün uygulanmasında tüketici, tacir, tacir olmayan ayrımı söz konusu olmadığı gibi, haksız rekabet dolayısıyla zarar görmüş veya zarar görme tehlikesi altındaki rakip ve müşteriler gibi, mesleki ve ekonomik birlikler de bu hükümlerden yararlanabilecektir (TTK m. 56/I, II, III)[48]. Geçersiz genel işlem şartları kullanımının kaldırılmasında, hem tüketicilerin ve rakiplerin hem de toplumun bozulmamış rekabete yönelik menfaati mevcuttur[49]. Rakipler de vakıf oldukları genel işlem koşulları sebebi ile TTK m. 56 hükmünde öngörülen tespit, men, haksız rekabetin sonucu olan maddi durumun ortadan kaldırılması ve tazminat davalarını açabilirler.

TTK m. 55/b.f hükmü ile TBK m. 20 vd. hükümleri arasında, düzenleme ilkeleri bakımından farklılık söz konusudur. TBK’dan farklı olarak TTK’da, genel işlem şartlarına ilişkin bir içerik denetimi normu değil, bir haksız rekabet hali düzenlenmiştir. Bu nedenle her iki düzenleme arasında yarışma söz konusudur[50]. Taraflar menfaatlerine göre diledikleri hükme dayanabileceklerdir. Hakim de TBK m. 60 uyarınca genel işlem şartlarını kullananın karşı tarafı lehine olan kuralı uygulamakla yükümlüdür[51].

Av. Banu DEMİR

KAYNAKÇA

AKÇAAL, Mehmet , Borçlar Kanunun Genel İşlem Koşullarına Dair Hükümleri Hakkında Bir İnceleme, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XVIII, Sa. 1, 2014, http://webftp.gazi.edu.tr/hukuk/dergi/18_1_2.pdf

ANTALYA, Gökhan, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’na Göre Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C. 1, Beta Yayıncılık, İstanbul, 2012.

ATAMER, Yeşim M., Yeni Türk Borçlar Kanunu Hükümleri Uyarınca Genel İşlem Koşullarının Denetlenmesi, TKHK m.6 ve TTK m.55, f.1 (f) İle Karşılaştırmalı Olarak Türk Hukukunda Genel İşlem ŞartlarıSempozyumu,8Nisan2011,Ankara, http://www.bilgi.edu.tr/site_media/uploads/files/2013/03/26/17.pdf

 ATAMER, Yeşim M., Genel İşlem Koşulu mu Bireysel Pazarlıkla Kurulan Sözleşme mi? Tüketici ve Tacir İşlemleri Açısından Karşılaştırmalı Olarak Başvurulabilecek Değerlendirme Kriterleri, Yeni Türk Borçlar Kanunu ve Yeni Türk Ticaret Kanunu Sempozyumu Makaleler, Tebliğler TOBB Ekonomi ve Teknoloji Üniversitesi Hukuk Fakültesi, İstanbul 2013.

AYDOĞDU, Murat: 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda Düzenlenen Genel İşlem Koşullarının Konu Bakımından Uygulama Alanı, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Fakültesi Dergisi, Cilt: 13, Sa. 2, 2011, http://hukuk.deu.edu.tr/dosyalar/dergiler/dergimiz13-2/murataydogdu.pdf

KILIÇOĞLU, Ahmet, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 16. Bası, Ankara, 2012

KARA, Mustafa. S,  Genel İşlem Şartlarına İlişkin Haksız Rekabet Hükümleri, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XVII, Sa. 1-2, 2013,  http://webftp.gazi.edu.tr/hukuk/dergi/17_1-2_23.pdf

REİSOĞLU, Safa, Türk Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul, 2014.

UZUNALLI, Sevilay Genel İşlem Şartlarının Haksız Rekabet Hükümleriyle Denetlenmesi, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, Prof. Dr. Ersin Çamoğlu’na Armağan, C. 71, Sa.2, 2013, http://www.journals.istanbul.edu.tr/iuhfm/article/view/1023022304/1023020843

YÜCE, Melek Bilgin, Edimi Belirleme Yetkisinin Mevcut Genel İşlem Koşulları Teorisi ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu Açısından Değerlendirilmesi, http://journal.yasar.edu.tr/wp-content/uploads/2014/01/30-Melek-Bilgin-Y%C3%9CCE.pdf

 

 

[1]KARA, Mustafa. S: Genel İşlem Şartlarına İlişkin Haksız Rekabet Hükümleri, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XVII, 2013, Sa. 1-2, s.724

[2] KARA,s. 725

[3] ANTALYA, Gökhan. 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’na Göre Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C. 1, İstanbul, 2012, s. 285

[4] ANTALYA, s.285

[5] YÜCE, Melek Bilgin, Edimi Belirleme Yetkisinin Mevcut Genel İşlem Koşulları Teorisi ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu Açısından Değerlendirilmesi , s.3212,  http://journal.yasar.edu.tr/wp-content/uploads/2014/01/30-Melek-Bilgin-Y%C3%9CCE.pdf

[6] AYDOĞDU, Murat: 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda Düzenlenen Genel İşlem Koşullarının Konu

Bakımından Uygulama Alanı, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 13, Sayı: 2, 2011(Basım

Yılı 2013), s. 14. http://hukuk.deu.edu.tr/dosyalar/dergiler/dergimiz13-2/murataydogdu.pdf

[8] AYDOĞDU,s. 14, ATAMER, Yeşim: Yeni Türk Borçlar Kanunu Uyarınca Genel İşlem Koşullarının Denetlenmesi-TKHK m.6 ve TTK m.55,f.1,(f) İle Karşılaştırmalı Olarak, Türk Hukukunda Genel İşlem Şartları Sempozyumu, BATIHAE Yayını, Ankara 2012, s.13.

[9] REİSOĞLU, Safa: Türk Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul, 2014, s. 74-75;

[10]  AYDOĞDU, s. 18.

[11] AYDOĞDU, s.18

[12] AYDOĞDU, s.19

[13]YÜCE, s.3214

[14] AYDOĞDU, s.21

[15] AYDOĞDU, s.22

[16] YÜCE, s. 3215

[17] YÜCE, s.3215

[18] ATAMER, s. 30

[19] ATAMER, s. 10

[20] ATAMER, s. 42

[21] ATAMER, s. 43

[22] ATAMER, s.42

[23]UZUNALLI, Sevilay: Genel İşlem Şartlarının Haksız Rekabet Hükümleriyle Denetlenmesi, İstanbul

Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, Prof. Dr. Ersin Çamoğlu’na Armağan, C. 71, Sa. 2 ,2013 http://www.journals.istanbul.edu.tr/iuhfm/article/view/1023022304/1023020843 s. 407

[24] UZUNALLI, s.408

[25] KARA,   s. 738

[26] UZUNALLI,  s. 408.

[27] KARA, s. 734-735.

[28] ATAMER 69

[29] ATAMER, S.46

[30] ATAMER, s. 46

[31] AYDOĞDU, s.25

[32] ATAMER, s.49

[33] ATAMER, s.48

[34] ATAMER, s.50

[35] ATAMER, s. 51

[36] ATAMER,  s.35.

[37] ATAMER, Yeşim: Genel İşlem Koşulu mu Bireysel Pazarlıkla Kurulan Sözleşme mi? Tüketici ve Tacir İşlemleri Açısından Karşılaştırmalı Olarak Başvurulabilecek Değerlendirme Kriterleri, Yeni Türk Borçlar Kanunu ve Yeni Türk Ticaret Kanunu Sempozyumu Makaleler, Tebliğler TOBB Ekonomi ve Teknoloji Üniversitesi Hukuk Fakültesi, İstanbul 2013, s.121-122.

[38] ATAMER, Genel İşlem Koşulu mu Bireysel Pazarlıkla Kurulan Sözleşme mi?, s.124.

[39] ATAMER, Genel İşlem Koşulu mu Bireysel Pazarlıkla Kurulan Sözleşme mi?, s.130.

[40] ATAMER, Genel İşlem Koşulu mu Bireysel Pazarlıkla Kurulan Sözleşme mi?, s.132.

[41] ATAMER, Genel İşlem Koşulu mu Bireysel Pazarlıkla Kurulan Sözleşme mi?, s.131-132.

[42] YÜCE, s. 3223

[43] KILIÇOĞLU, Ahmet: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 16. Bası, Ankara, 2012,s.116

[44] YÜCE, s.3223

[45] YÜCE, s.3219

[46] ATAMER, s. 61

[47] ATAMER, s.62

[48] KARA, s. 740

[49] UZUNALLI, s.414

[50] KARA, s.740

[51] UZUNALLI,s. 415


Etiketler: Genel İşlem koşulu, içerik denetimi, yürürlülük denetimi, yorum denetimi, TTK m.55/f,